La stazione appaltante esclude da una gara di appalto pubblico un operatore economico poiché dall’esame della documentazione è risultato il mancato versamento del contributo ANAC “che costituisce condizione di ammissibilità dell’offerta, sottolineando che tale inadempimento costituiva difformità non sanabile rispetto alle specifiche normative tali da costituire causa di esclusione delle successive fasi di gara”. In conseguenza di tale provvedimento, l’impresa che ne era destinataria adiva il TAR, lamentando l’illegittimità dell’esclusione e invocando che sarebbe stato legittimo il soccorso istruttorio.

Nello specifico, eccepiva che:

– la S.A. avrebbe violato l’art. 83 commi 8 e 9 del Codice in materia di soccorso istruttorio, atteso che non solo risulterebbe in via documentale l’avvenuto pagamento del contributo, ma anche che la mancata presentazione della ricevuta del contributo ANAC non sarebbe prevista quale causa di esclusione;

– anche volendo ammettere l’obbligatorietà del versamento, tale onere – peraltro successivamente assolto – sarebbe previsto solo per l’affidamento di opere pubbliche e non di servizi come quello messo a bando;

– l’incerto quadro normativo derivante dall’emergenza sanitaria Covid-19 avrebbe determinato il sussistere di un ragionevole affidamento a che le S.A. non potessero più pretendere il pagamento del contributo ANAC ai fini dell’ammissione alla gara, in ragione del fatto che l’Autorità – delibera n. 289 dell’1/4/2020 – aveva chiesto ufficialmente al Governo di sospendere per tutto il 2020 il pagamento del contributo.

Il Collegio accoglie il ricorso, così annullando gli atti di gara come richiesto, e statuisce in particolare che:

1) la mancata presentazione della ricevuta del contributo ANAC non era stata contemplata quale causa di esclusione da nessuna disposizione del bando di gara; la tesi secondo cui il contributo ANAC sarebbe condizione di ammissibilità dell’offerta non è aderente ai principi di derivazione eurounitaria di trasparenza e parità di trattamento;

2) l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta appare comune una tipica espressione del brocardo “in claris non fit interpretatio”, con la conseguenza che il versamento di tale contributo è caratteristica delle gare di opere pubbliche, mentre nel caso in esame si tratta pacificamente dell’affidamento di servizi di architettura e di ingegneria;

Conclude il Collegio che il decorso dei fatti “possa aver oggettivamente ingenerato nella società ricorrente un obiettivo affidamento sulla sopravvenuta inefficacia dell’obbligo di pagamento del contributo, alla luce delle raccomandazioni operative dettate in tema dalla stessa autorità con delibera 1 aprile 2020 e…recepite sul piano dello ius positum dal D.L. n.34/2020, di guisa che la gravata esclusione dalla gara appare oggettivamente sproporzionata e inconciliabile con il principio del favor partecipationis e della tutela della concorrenza”

(TAR Calabria Reggio Calabria, 15/9/2020 n. 543)