La Legge europea 2019-2020: novità appalti pubblici per subappalto, termini di pagamento, nuovo art. 80, comma 4, sanità, energia e modifiche al codice civile
La Legge europea 2019-2020 prevede, tra le tante, novità nel settore degli appalti pubblici per subappalto, termini di pagamento, nuovo art. 80, comma 4, della sanità, dell’energia e prevede anche modifiche al codice civile.
La l. 23 dicembre 2021, n. 238 è stata pubblicata il 17 gennaio in Gazzetta Ufficiale ed è entrata in vigore il 1 febbraio 2022.
La legge in questione ha lo scopo di adeguare il diritto nazionale al diritto europeo, risolvendo alcune delle criticità rilevate dalla Commissione Europea con diverse procedure di infrazione e attuando il contenuto di alcuni regolamenti, direttive e sentenze della Corte di Giustizia.
Il testo si compone di disposizioni aventi natura eterogenea e introduce una serie di novità in diversi settori.
Promozione della parità di trattamento dei lavoratori all’interno dell’UE
In tema di libera circolazione di persone, beni e servizi, gli articoli 1-13, intervenendo sul d.lgs. 206/2007, apportano modifiche per garantire il riconoscimento delle qualifiche e dei tirocini professionali effettuati al di fuori del territorio nazionale non più solo per i cittadini italiani ma anche per i cittadini degli altri Stati membri residenti in Italia, attuando altresì un sistema di cooperazione tra le autorità amministrative competenti dei vari Stati membri. Viene altresì espressamente attribuito all’Ufficio Nazionale Anti discriminazioni Razziali (UNAR) il compito di occuparsi della promozione della parità di trattamento e della rimozione delle discriminazioni, fondate anche sulla nazionalità, nei confronti dei lavoratori che esercitano il diritto alla libera circolazione all’interno dell’Unione europea. Si segnalano anche modifiche al codice della strada in relazione alle formalità necessarie per la circolazione degli autoveicoli, motoveicoli e rimorchi immatricolati in uno Stato estero.
Subappalto nei contratti pubblici
Tra le procedure di infrazione a cui la legge risponde vi è anche la nota Procedura di infrazione n. 2018/2273 dalla Commissione europea sul tema dei contratti pubblici e, in particolare sull’istituto del subappalto.
Abrogata la terna dei subappaltatori; l’art. 10, comma 1, lett. d) abroga infatti il comma 6 dell’art. 105 del Codice. La terna dei subappaltatori scompare altresì dall’art. 174 del Codice che disciplina il subappalto nelle concessioni. Conseguentemente, si dispone l’abrogazione della disciplina transitoria relativa al subappalto, di cui all’art. 1, comma 18, del d.l. 32/2019, prorogata fino al 2023 anche dal recente decreto Semplificazioni bis (d.l. 77/2021).
Viene altresì modificato l’art. 80, commi 1 e 5, del Codice, per cui viene meno la possibilità che un operatore economico possa essere escluso da una procedura di gara, quando la causa di esclusione riguardi un suo subappaltatore proposto obbligatoriamente in sede di offerta.
Modifiche di non poco conto rilevano all’art. 105, comma 4, del Codice in tema dei requisiti per il rilascio dell’autorizzazione al subappalto.
Vengono infatti abrogate le lett. a) e d) del comma 4 dell’art. 105: “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purchè:
- a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto;
- b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80;
- c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare;
- d) il concorrente dimostri l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80”.
Con l’abrogazione della lettera a) del comma 4 dell’art. 105 cade il divieto di subappalto in favore di un operatore che ha partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto.
La norma, introdotta dal correttivo al codice del 2017, nasceva con l’intento di prevenire i possibili conflitti di interesse e turbative della gara mediante accordi potenzialmente fraudolenti tra diverse imprese interessate al medesimo appalto. Sul punto era poi sorto un dibattito giurisprudenziale circa la legittimità dell’esclusione dalla gara del soggetto che presenti un’offerta per partecipare alla gara e nel contempo venga indicato da altro concorrente come subappaltatore. La Commissione Europea aveva invece criticato la norma, tracciandola di introdurre una presunzione assoluta di conflitto di interessi, incompatibile con i principi di matrice comunitaria.
Accanto a ciò, viene altresì semplificato l’onere posto a carico del concorrente di indicare preventivamente l’assenza dei motivi di esclusione dell’art. 80 del Codice del proprio subappaltatore, stabilita dalla ormai abrogata lettera d) dell’art. 105, comma 4. Un’incombenza che rendeva la posizione dell’aspirante aggiudicatario ulteriormente gravosa.
La lett. b) dell’art. 105, viene modificata e spetta al subappaltatore, qualificato nella categoria d’interesse, la dimostrazione dei requisiti morali previsti dall’art. 80 del Codice.
Per simmetria, le modifiche riguardano anche il subappalto nelle concessioni, ossia l’art. 174 del Codice.
Le irregolarità fiscali come causa di esclusione dagli appalti pubblici
Altre novità di rilievo riguardano i motivi di esclusione di cui all’art. 80 e, in particolare, il comma 4, d.lgs. 50/2016, con ogni probabilità una delle norme che ha subito il maggior numero di modifiche negli ultimi tempi.
La norma prevedeva, fino a poco tempo fa, l’esclusione dell’operatore economico che avesse commesso delle gravi violazioni degli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse e contributi previdenziali e le stesse fossero state “definitivamente accertate”.
L’art. 8, comma 5, lett. b), del decreto Semplificazioni (d.l. 76/2020) aveva modificato la norma, prevedendo l’esclusione dell’operatore economico quando “la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione”.
Il comma 1, lett. c) dell’art. 10 della Legge europea 2019-2020 modifica il comma 4 dell’art. 80 specificando che in materia fiscale costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate quelle che saranno stabilite in un apposito decreto del MEF, da emanare entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore della legge, che dovrà indicare limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, deve essere correlata al valore dell’appalto, e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro (valore massimo precedente era 5.000 euro).
Qui il testo del nuovo art. 80, comma 4, d.lgs. 50/2016 “Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro”.
Affidamenti dei servizi di architettura e ingegneria
Con particolare riferimento agli affidamenti dei servizi di architettura e ingegneria, questi vengono aperti a tutti i soggetti abilitati in base alla legge nazionale ad offrire simili servizi sul mercato. Accanto a ciò viene inserita all’art. 31, comma 8, d.lgs. 50/2016 la possibilità per il progettista di affidare a terzi attività di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilità del progettista anche ai fini di tali attività.
La lettera b) del comma 1 dell’art. 10 introduce diverse modifiche anche all’art. 46 del Codice, che elenca gli operatori economici ammessi alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria. In particolare, viene introdotta la lett. d-bis) all’art. 46, comma 1, del Codice che, richiamando la pronuncia della Corte di giustizia UE dell’11 giugno 2020, C‑219/19 – che ha stabilito che il diritto nazionale non può vietare ad una fondazione senza scopo di lucro, che è abilitata ad offrire taluni servizi sul mercato nazionale, di partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici aventi ad oggetto la prestazione degli stessi servizi -, permette a tutti soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei principi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati, a partecipare alle gare in questione.
Termini di pagamento della PA nei contratti pubblici
In risposta ai rilievi che la Commissione europea ha promosso con la procedura di infrazione n. 2017/2090 alla disciplina nazionale riguardante i termini dei pagamenti effettuati dalle stazioni appaltanti in favore degli appaltatori, l’art. 10, comma 1, lett. e) incide sull’art. 113-bis del Codice dei contratti, in tema di pagamenti da parte delle committenti.
La direttiva 2011/7/UE prescrive, infatti, che il pagamento debba avvenire entro 30 giorni di calendario dalla data in cui tali adempimenti si compiono. Contrariamente a quanto previsto nella Direttiva, l’originaria formulazione dell’art. 113-bis consentiva la prassi per cui il pagamento poteva intervenire entro 30 giorni dal certificato di pagamento, a sua volta emesso entro 30 giorni dal certificato di collaudo.
La stessa Commissione con la procedura di infrazione n. 2017/2090 aveva sostenuto che “l’articolo 113-bis del D.Lgs. 50/2016 permette la prassi per cui il pagamento possa intervenire entro 30 giorni dal certificato di pagamento, a sua volta intervenuto entro 30 giorni dal collaudo”.
La Legge europea 2018 (legge n. 37/2019) aveva già riformulato l’art. 113-bis, prevedendo che all’esito positivo del collaudo o della verifica di conformità, e comunque entro un termine non superiore a sette giorni dagli stessi, il responsabile unico del procedimento rilasciasse il certificato di pagamento ai fini dell’emissione della fattura da parte dell’appaltatore.
Con le attuali modifiche, che aggiungono i commi da 1-bis a 1-septies, l’art. 113-bis accelera ancora di più gli adempimenti prodromici al pagamento dell’appaltatore. Più precisamente, l’esecutore può comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l’adozione dei SAL, che il direttore dei lavori accerta “senza indugio” e per cui, contestualmente, adotta il SAL, salvo eventuali difformità. Il direttore dei lavori trasmette il SAL a RUP che emette contestualmente il certificato di pagamento o comunque entro sette giorni, previa verifica di regolarità contributiva. Il RUP dovrà così inviare il certificato alla stazione appaltante che procede al pagamento entro 30 giorni dall’adozione del SAL o dall’esito positivo del collaudo o della verifica di conformità.
Resta in ogni caso salvo l’eventuale diverso termine pattuito tra le parti – comunque non superiore a 60 giorni e purché la natura particolare del contratto o talune sue caratteristiche giustifichino tale termine più lungo – nonché l’art. 1666, comma 2, c.c. per cui il certificato di pagamento non costituisce presunzione di accettazione dell’opera.
Il nuovo regime sembra in verità ricalcare non solo quanto già previsto dal d.m. 49/2018 e dalle Linee guida ANAC n. 3, ma anche il regime dei pagamenti introdotto durante la fase emergenziale dall’art. 8, comma 4 del d.l. 76/2020 che come noto è applicabile ai lavori in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore del decreto Semplificazioni 2020, restandone esclusi a titolo esemplificativo i lavori consegnati successivamente.
La misura emergenziale viene dunque resa stabile nell’impianto codicistico con la Legge europea 2019-2020.
Qui il nuovo testo dell’art. 113 bis del Codice, nella parte di interesse: “ 1. I pagamenti relativi agli acconti del corrispettivo di appalto sono effettuati nel termine di trenta giorni decorrenti dall’adozione di ogni stato di avanzamento dei lavori, salvo che sia espressamente concordato nel contratto un diverso termine, comunque non superiore a sessanta giorni e purché ciò sia oggettivamente giustificato dalla natura particolare del contratto o da talune sue caratteristiche. I certificati di pagamento relativi agli acconti del corrispettivo di appalto sono emessi contestualmente all’adozione di ogni stato di avanzamento dei lavori e comunque entro un termine non superiore a sette giorni dall’adozione degli stessi.
1-bis. Fermi restando i compiti del direttore dei lavori, l’esecutore può comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-ter. Ai sensi del comma 3 il direttore dei lavori accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori contestualmente all’esito positivo del suddetto accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto dal comma 1-quater.
1-quater. In caso di difformità tra le valutazioni del direttore dei lavori e quelle dell’esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore dei lavori, a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con l’esecutore, procede all’archiviazione della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-quinquies. Il direttore dei lavori trasmette immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP, il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette il certificato di pagamento contestualmente all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica della regolarità contributiva dell’esecutore e dei subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai sensi del comma 1, primo periodo.
1-sexies. L’esecutore può emettere fattura al momento dell’adozione dello stato di avanzamento dei lavori. L’emissione della fattura da parte dell’esecutore non è subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP.
1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP è annotato nel registro di contabilità”.
Da quando si applicano tutte le nuove disposizioni in materia di appalti pubblici? È lo stesso art. 10 a specificarlo. In base al comma 5, infatti, le nuove disposizioni troveranno applicazione alle procedure dei bandi o degli avvisi di gara pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della legge, ossia dal 1 febbraio 2022, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.
Validità e rinnovo del permesso di soggiorno UE
Gli articoli 14-20 apportano modifiche in tema di validità e rinnovo del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo, proroga del visto d’ingresso per i soggiorni di breve durata e rimpatri e in materia di inammissibilità delle domande di protezione internazionale.
Regime della cd. call-off stock
In tema di spazio di fiscalità, dogane e ravvicinamento delle legislazioni, gli articoli 21 – 23 introducono alcune disposizioni riguardanti il regime della cd. call-off stock (operazione con cui un soggetto passivo trasferisce beni della sua impresa da uno Stato Membro in un altro Stato Membro per venderli, dopo l’arrivo in tale Stato, a un acquirente già noto). Vengono poi introdotte alcune modifiche alle sanzioni per l’acquirente finale che introduce nel territorio dello Stato modiche quantità di beni contraffatti di provenienza extra-UE.
Modifiche del codice civile, redazione del bilancio di esercizio e consolidato
Gli articoli 24-28 modificano alcune disposizioni del codice civile in tema di redazione del bilancio di esercizio e consolidato. In particolare, il comma 1 dell’art. 24 stabilisce l’obbligo per le snc o le sas di redigere il bilancio secondo le norme previste per le società per azioni, nonché di redigere e pubblicare il bilancio consolidato come le imprese controllate (art. 26 d.lgs. 127/1991). Ciò, anche qualora i soci illimitatamente responsabili siano società di capitali soggette al diritto di un altro Stato membro dell’Unione europea oppure società soggette al diritto di un altro Stato ma assimilabili giuridicamente alle srl disciplinate dal diritto di uno Stato membro. L’art. 26 invece, modifica la disciplina delle sanzioni penali in caso di abusi di mercato.
Sanità e vendita telematica di medicinali
Gli articoli 29-33 introducono alcune norme sulla vendita telematica di medicinali veterinari, biocidi e cosmetici, per contrastare la vendita illecita e implementare i meccanismi di controllo. Viene altresì modificata la disciplina relativa all’obbligo, per ogni struttura sanitaria privata di cura, di dotarsi di un direttore sanitario. La novella concerne il profilo dell’ordine professionale territoriale di appartenenza, consentendo che il direttore sanitario sia iscritto anche ad un ordine territoriale diverso da quello competente per il luogo in cui la struttura abbia la sede operativa e disciplinando la nuova possibile fattispecie.
Protezione dei consumatori
Gli artt. 35-37 introducono una serie di disposizioni in materia di obblighi di riduzione delle emissioni di gas serra prodotte durante il ciclo di vita dei carburanti e in tema di sistema europeo per lo scambio di quote di emissione dei gas a effetto serra e apportano modifiche al codice del consumo.
Energia
L’art. 38 incide sul d.lgs. 28/2011 (c.d. decreto rinnovabili) e, in particolare, sul calcolo da utilizzare per la determinazione di energia prodotta dai biocarburanti e dai bioliquidi.
PNRR
Completano la legge alcune disposizioni riferite all’attuazione del PNRR: l’art. 43 ha difatti previsto una costante attività di monitoraggio parlamentare sull’attuazione del PNRR. Il Governo dovrà così trasmette alle Camere, su base semestrale, relazioni periodiche sullo stato di avanzamento dell’attuazione del programma di riforme e investimenti contenuti nel Piano.