Servizi analoghi e fatturato: la sostanza conta più della forma

La partecipazione alle gare d’appalto pubbliche richiede da parte delle imprese un’attenta interpretazione delle clausole inserite nei bandi di gara. Spesso, tuttavia, le disposizioni della lex specialis risultano ambigue o poco chiare, esponendo i concorrenti al rischio di errori formali che possono comportare l’esclusione dalla procedura. Un aspetto particolarmente critico riguarda la verifica dei requisiti di capacità tecnico-professionale, in particolare quando si richiedono esperienze pregresse comprovabili tramite fatturato. In attesa dell’entrata in vigore delle SOA anche per i servizi e le forniture il rischio di esclusioni per meri errori dichiarativi è sempre dietro l’angolo.

La sentenza del TAR Puglia, Lecce fotografa la quotidianità di un’impresa che si trova alle prese con queste difficoltà, offrendo soluzioni giuridiche interessanti e innovative.

Nel caso sottoposto all’attenzione del TAR, la lex specialis di gara richiedeva:

• l’espletamento di servizi analoghi eseguiti negli ultimi tre anni antecedenti alla data di pubblicazione del bando, a favore di Enti Pubblici, per un importo globale non inferiore a quello triennale stimato, pari a € 570.000,00.
• Nella dichiarazione dovevano essere indicati in modo preciso gli Enti Pubblici presso i quali è stata effettuata la prestazione, con l’indicazione dell’importo esatto di ogni singola prestazione.
• Ai fini del calcolo dell’importo complessivo da comprovare, in caso di contratti con durata antecedente al triennio considerato, sarebbe stata presa in considerazione solo la quota eseguita e fatturata nel triennio medesimo.
• La somma di tali importi, a pena di esclusione, doveva essere almeno pari all’importo di € 570.000,00

Le questioni sottoposte all’attenzione del TAR sono due:

1. Il concorrente doveva indicare esclusivamente servizi svolti in base a un rapporto negoziale con un ente pubblico oppure era sufficiente che il servizio fosse stato materialmente eseguito e fatturato a beneficio di un ente pubblico, anche in assenza di un formale rapporto contrattuale?
2. Un importo lievemente inferiore a 570.000 euro poteva essere considerato comunque idoneo a soddisfare il requisito di capacità tecnico-professionale?

Il TAR affronta la prima questione adottando un’interpretazione sistematica e sostanzialistica della lex specialis, valutando le clausole del bando non isolatamente, ma nel contesto complessivo della gara. In questo caso, la previsione dell’“espletamento di servizi analoghi a favore di enti pubblici” viene letta in relazione all’obiettivo della procedura di gara, che è quello di selezionare un operatore con esperienza concreta e capacità tecnica per svolgere il servizio.

Secondo i giudici, dunque, è sufficiente che i servizi siano stati materialmente eseguiti e fatturati a beneficio di un ente pubblico, anche senza un formale rapporto contrattuale. In questo senso, il beneficiario effettivo dei servizi assume rilievo prevalente rispetto alla qualificazione formale del rapporto giuridico, essendo necessario in concreto valutare la capacità tecnica dell’operatore economico.

Quanto alla seconda questione, il Collegio ha ritenuto che una differenza minima tra il fatturato dichiarato e la soglia richiesta non possa giustificare un’esclusione automatica dell’operatore economico.

Nel caso concreto, il verificatore nominato dal TAR ha accertato che la società aggiudicataria aveva raggiunto un fatturato di 569.223,46 euro, inferiore di soli 764 euro (circa lo 0,11%) rispetto alla soglia prevista.

Il TAR ha così valutato che tale scostamento irrisorio non sarebbe stato in grado di compromettere la capacità tecnica dell’impresa di svolgere il servizio. Pertanto, in applicazione del principio di proporzionalità, il TAR ha concluso che una differenza così minima non può giustificare l’esclusione dell’impresa dalla gara.

La sentenza adotta un approccio sostanzialistico nella lettura delle clausole, privilegiando la concreta capacità tecnica dell’operatore e il principio di proporzionalità nell’evitare esclusioni legate ad interpretazioni dei requisiti eccessivamente formalistiche.

Pur apprezzando l’interpretazione fornita dal TAR, specie nell’ottica del principio del risultato, non mancano degli interrogativi circa la certezza del diritto e la parità di trattamento tra i concorrenti. La flessibilità nella valutazione dei requisiti potrebbe, infatti, generare margini di discrezionalità eccessivi da parte delle stazioni appaltanti, rischiando di compromettere la trasparenza e l’imparzialità delle procedure di gara.

TAR Puglia – Lecce, Sez. II, 4.12.2024, n. 1338

 

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