Appalti pubblici e algoritmi: fino a che punto può spingersi la digitalizzazione?

Appalti pubblici e algoritmi: fino a che punto può spingersi la digitalizzazione?

La digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici rappresenta uno degli assi portanti del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023).

La sentenza del TAR Sicilia – Catania, Sezione III, n. 1157/2026 offre un'analisi approfondita e puntuale del processo di digitalizzazione nel settore degli appalti pubblici, delineandone i principi, le finalità e, soprattutto, i limiti invalicabili. Il caso di specie, relativo a un errore di calcolo nel punteggio tecnico attribuito da un software di gara, diventa l'occasione per il Collegio di tracciare le coordinate giuridiche dell'interazione tra automazione e azione amministrativa alla luce delle disposizioni contenute nel Codice 36/2023.

Il caso: quando il software decide (senza possibilità di controllo)

La controversia nasce nell’ambito di una procedura di gara gestita integralmente tramite piattaforma telematica. Il sistema utilizzato prevedeva che i commissari inserissero i coefficienti di valutazione, mentre il calcolo dei punteggi finali veniva eseguito automaticamente dal software.

Il problema emerge nel momento in cui l’operatore secondo classificato contesta l’esito della gara, evidenziando – tramite una perizia tecnica – un errore nel calcolo del punteggio tecnico tale da incidere sulla graduatoria finale. A fronte di tale contestazione, la stazione appaltante non è stata in grado di fornire alcun riscontro puntuale: né i passaggi matematici intermedi, né le regole di funzionamento dell’algoritmo utilizzato risultavano conoscibili o ricostruibili.

La stessa amministrazione ha, infatti, ammesso di non disporre dei calcoli effettuati dal sistema e di essersi limitata all’inserimento dei dati iniziali, affidandosi al risultato restituito dalla piattaforma.

La posizione del TAR: la digitalizzazione non è un valore in sé

Il TAR coglie l’occasione per chiarire un principio destinato a orientare la futura applicazione del Codice: la digitalizzazione non costituisce un fine autonomo dell’azione amministrativa, ma uno strumento al servizio dei principi costituzionali.

Come si legge nella pronuncia: “[...] la possibilità di ricomprendere la digitalizzazione tra i principi del nuovo codice dei contratti pubblici possa essere consentita soltanto ove si dia atto che tale principio non possa (e non debba) assurgere a bene giuridico da perseguire ex se, venendo piuttosto in rilievo un bene strumentale e servente rispetto alla necessità, rimasta immutata, di rendere effettivi quelli che sono (e devono rimanere de iure condito) i pilastri fondamentali e tradizionali che devono informare l’azione amministrativa, desumibili dall’art. 97, Cost., ossia: legalità, buon andamento (da declinarsi in efficienza, efficacia ed economicità) e imparzialità, da cui deriva, altresì, il principio della trasparenza”.

Ne deriva che l’innovazione tecnologica non può mai tradursi in una compressione delle garanzie, né tantomeno in una deresponsabilizzazione dell’amministrazione.

La sentenza ricostruisce meticolosamente il quadro normativo, evidenziando come il D.Lgs. 36/2023 abbia impresso una "significativa accelerazione" al processo di digitalizzazione, disegnando un vero e proprio "ecosistema di strumenti informatici"

Il TAR traduce queste previsioni in un principio di fondo molto chiaro: l’algoritmo può assistere la decisione, ma non può sostituirla. In ogni fase del procedimento deve essere possibile ricostruire il percorso logico seguito, verificare la correttezza delle operazioni compiute e, se necessario, intervenire per correggere eventuali errori.

Il cuore dell'analisi del TAR risiede, dunque, nell'identificazione di una serie di "limiti invalicabili" che l'automazione deve rispettare per essere compatibile con l'ordinamento giuridico. Tra questi rientrano, dunque,

1) la trasparenza algoritmica, intesa quale piena conoscibilità e comprensibilità del processo automatizzato;

2) la presenza di un contributo umano, ossia la non esclusività della decisione algoritmica ("human in the loop");

3) l’imputabilità della decisione e la responsabilità della scelta, che deve rimanere in capo all'organo amministrativo titolare del potere;

4) la non discriminazione, ossia il divieto di effetti discriminatori e minimizzazione del rischio di errori;

5) la sindacabilità giurisdizionale, ossia la piena verificabilità della correttezza del procedimento automatizzato;

6) la tutela dei diritti fondamentali, rispetto della protezione dei dati personali, del diritto di difesa e del diritto a una buona amministrazione.

La “delega in bianco” al software e l’abdicazione della funzione pubblica

Nel caso esaminato, secondo il Collegio, questi presidi risultano completamente assenti. La stazione appaltante si è limitata a inserire i dati di partenza (i coefficienti dei commissari) nel software, affidandosi "fideisticamente" al risultato finale, senza alcuna possibilità di verifica o controllo

È proprio questo affidamento acritico che viene censurato con particolare severità. Il TAR parla, in sostanza, di una vera e propria “delega in bianco” allo strumento informatico, incompatibile con l’assetto costituzionale dell’azione amministrativa. Si legge nella pronuncia che “Diversamente opinando, si finirebbe per riconoscere delle aree oscure dell’agere amministrativo, inaccessibili, non soltanto, ai privati per soddisfare le loro esigenze di tutela, ma anche alla stessa p.a. procedente, di fatto costretta ad abdicare alla sua funzione pubblica riconosciutagli dalla Costituzione e dalla legge per effetto di una di delega in bianco a favore di strumenti informatici con correlata (mera) speranza del loro corretto funzionamento”.

La conclusione cui giunge il TAR è, dunque, netta. Quando l’automazione entra in tensione con i principi fondamentali dell’azione amministrativa, è la prima a dover arretrare. L’efficienza e la rapidità non possono giustificare un sistema decisionale non trasparente o non verificabile.

Implicazioni operative

La pronuncia impone una riflessione immediata sul modo in cui vengono utilizzate le piattaforme digitali nelle gare pubbliche. Non è sufficiente che il sistema “funzioni”: è necessario che il suo funzionamento sia comprensibile, verificabile e, soprattutto, governato dall’amministrazione.

Per le stazioni appaltanti, ciò significa dotarsi di strumenti che consentano la piena tracciabilità dei processi e la ricostruzione delle operazioni effettuate. Per gli operatori economici, la decisione rafforza la possibilità di contestare esiti di gara fondati su meccanismi opachi, valorizzando anche il ruolo della prova tecnica.

La sentenza del TAR Catania si colloca a pieno diritto come un importante punto di riferimento per l'interpretazione e l'applicazione delle norme sulla digitalizzazione nel d.lgs. 36/2023, riaffermando con forza la primazia dei principi di trasparenza, conoscibilità e controllo umano sull'automazione, anche quando questa è finalizzata a perseguire obiettivi di efficienza e celerità.

TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 22.4.2026, n. 1157

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by Marica De Angelis

Decreto aiuti per le concessioni: i chiarimenti del Consiglio di Stato

Decreto aiuti per le concessioni: i chiarimenti del Consiglio di Stato

Con la sentenza n. 115 del 7 gennaio 2026 il Consiglio di Stato interviene a chiarire l’ambito applicativo dell’art. 27 del d.l. 50/2022 (c.d. Decreto Aiuti) nei rapporti concessori, offrendo un’interpretazione rigorosa della disposizione e circoscrivendone l’operatività tanto sotto il profilo soggettivo quanto sotto quello temporale.

La vicenda oggetto del giudizio

La vicenda trae origine da un contratto di concessione stipulato nel novembre 2021 tra un Comune e un operatore economico per la riqualificazione energetica e il rifacimento degli impianti di illuminazione pubblica.

Nel gennaio 2024, a lavori ormai “sostanzialmente ultimati”, la società concessionaria ha presentato istanza di revisione dei prezzi ai sensi dell’art. 27 del d.l. 50/2022, al fine di compensare l’eccezionale incremento dei costi dell’energia e dei materiali riconducibile al conflitto in Ucraina.

Il Comune, nel dare avvio all’istruttoria, ha richiesto alla società la produzione di documentazione contabile a supporto dell’istanza, tra cui le fatture di acquisto dei materiali e le relative quietanze di pagamento, al fine di verificare l’effettiva incidenza dei maggiori costi sostenuti.

La concessionaria si è tuttavia rifiutata di produrre tale documentazione, sostenendo che l’art. 27 configurerebbe un meccanismo di aggiornamento pressoché automatico, che imporrebbe all’Amministrazione una mera verifica di corrispondenza tra le voci del computo metrico aggiornato e il prezzario regionale vigente, senza alcuna indagine sui costi reali sostenuti.

A fronte di tale impostazione, il Comune ha rigettato l’istanza, ritenendo la norma invocata inapplicabile al caso di specie, trattandosi di concessione nella quale i lavori erano eseguiti direttamente dal concessionario e non affidati a terzi.

La società ha quindi impugnato gli atti dinanzi al TAR Veneto, che con sentenza n. 389/2025 ha accolto il ricorso, ritenendo illegittime le richieste istruttorie dell’Amministrazione e affermando che il procedimento ex art. 27 dovesse limitarsi a un raffronto formale con il prezzario regionale.

L’ambito di applicazione dell’art. 27 d.l. 50/2022: il chiarimento del Consiglio di Stato

Per comprendere la decisione del Consiglio di Stato, è fondamentale partire dalla lettura del testo della norma. L’art. 27 del d.l. 50/2022 prevede che:

“1.Per fronteggiare, negli anni 2022 e 2023, gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione nonché dei carburanti e dei prodotti energetici, anche in conseguenza della grave crisi internazionale in atto in Ucraina, i concessionari di cui all’articolo 142, comma 4, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e quelli di cui all’articolo 164, comma 5, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, possono procedere all’aggiornamento del quadro economico o del computo metrico del progetto esecutivo in corso di approvazione o approvato alla data di entrata in vigore del presente decreto e in relazione al quale risultino già espletate le procedure di affidamento ovvero ne sia previsto l’avvio entro il 31 dicembre 2023, utilizzando il prezzario di riferimento più aggiornato.

2. Il quadro economico o il computo metrico del progetto, come rideterminato ai sensi del comma1, è sottoposto all’approvazione del concedente ed è considerato nell'ambito del rapporto concessorio, in conformità alle delibere adottate dall’autorità di regolazione e di vigilanza del settore, ove applicabili. In ogni caso, i maggiori oneri derivanti dall’aggiornamento del quadro economico o del computo metrico del progetto non concorrono alla determinazione della remunerazione del capitale investito netto né rilevano ai fini della durata della concessione.”

Il Consiglio di Stato ha riformato integralmente la decisione di primo grado, offrendo una lettura puntuale e sistematica dell’art. 27 del d.l. 50/2022.

In primo luogo, il Collegio ha chiarito che la disposizione non è riferibile ai lavori eseguiti direttamente dal concessionario nell’ambito del rapporto con l’ente concedente, ma riguarda esclusivamente i casi in cui il concessionario, non qualificabile come amministrazione aggiudicatrice, affidi lavori a terzi mediante procedure di evidenza pubblica, come previsto dagli artt. 142, comma 4, del d.lgs. 163/2006 e 164, comma 5, del d.lgs. 50/2016.

In secondo luogo, la sentenza valorizza la natura stessa del meccanismo previsto dall’art. 27, qualificandolo non come uno strumento di revisione dei prezzi in corso d’opera o a consuntivo, bensì come una misura eccezionale di aggiornamento preventivo del quadro economico o del computo metrico del progetto esecutivo, da effettuarsi prima dell’inizio dell’esecuzione dei lavori. È proprio questa dimensione ex ante a giustificare, nel perimetro applicativo della norma, un’istruttoria limitata al raffronto tra prezzari, trattandosi di una operazione contabile e non di una compensazione di costi già sostenuti.

Diversamente, quando la richiesta interviene a lavori già eseguiti, non può essere precluso all’ente concedente il potere – e il dovere – di verificare l’effettiva incidenza degli aumenti dei prezzi sui costi sostenuti dal concessionario, mediante l’acquisizione di idonea documentazione contabile. Nel caso di specie, l’istanza è stata presentata a distanza di oltre un anno dall’entrata in vigore della norma e a lavori quasi ultimati, collocandosi dunque al di fuori del perimetro funzionale e temporale dell’art. 27.

Particolarmente significativo è, infine, il richiamo operato dal Consiglio di Stato al nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023), non già in funzione applicativa, ma quale parametro interpretativo.

Da un lato, il Collegio ribadisce la centralità del principio del rischio operativo del concessionario, oggi espresso dall’art. 177 del Codice, quale elemento essenziale e inderogabile della concessione; dall’altro, richiama l’art. 9 del medesimo Codice per confermare che l’esclusione del meccanismo emergenziale di cui all’art. 27 non implica la negazione di ogni possibile riequilibrio contrattuale, restando esperibili i rimedi generali fondati sul principio di conservazione dell’equilibrio economico-finanziario e sulle clausole convenzionali.

In conclusione, la sentenza chiarisce che l’art. 27 del d.l. 50/2022 costituisce una norma eccezionale e di stretta interpretazione, destinata a operare come strumento di aggiornamento preventivo dei costi per lavori affidati a terzi dai concessionari, e non può essere utilizzata per ottenere una revisione dei prezzi a consuntivo per lavori eseguiti direttamente, riaffermando così il corretto equilibrio tra tutela dell’operatore economico e salvaguardia dei principi strutturali della concessione.

Cons. St., Sez. V, 7.1.2026, n. 115

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by Marica De Angelis

Offerte con prodotti extra-UE: il Consiglio di Stato torna sull’art. 170 d.lgs. 36/2023

Offerte con prodotti extra-UE: il Consiglio di Stato torna sull’art. 170 d.lgs. 36/2023

L’art. 170 d.lgs. 36/2023 disciplina il trattamento delle offerte con prodotti provenienti da Stati terzi con i quali l’UE non ha concluso accordi che assicurino un accesso reciproco, effettivo e comparabile dei rispettivi operatori economici ai mercati degli appalti pubblici.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 9575 del 4 dicembre 2025, offre un'analisi dettagliata e dirimente della disposizione, sposando una interpretazione orientata alla tutela del mercato interno e alla salvaguardia della concorrenza leale negli appalti pubblici europei.

Il quadro normativo

L'art. 170 del Codice stabilisce che qualsiasi offerta presentata per l'aggiudicazione di un appalto di forniture o di un appalto misto, che contenga elementi di un appalto di fornitura, può essere respinta se oltre il 50% del valore dei prodotti proviene da Paesi terzi privi di accordi di reciprocità con l’UE. La ratio — come chiarito dalla Relazione illustrativa e ribadito dalla giurisprudenza — è introdurre una preferenza strutturale a favore dei prodotti UE, a tutela dell’integrità del mercato interno.

L'obiettivo, dunque, è tutelare la par condicio tra le imprese, giacché offerte costruite su prodotti provenienti da Paesi con costi di produzione molto più bassi rischierebbero di alterare la concorrenza e di avvantaggiare operatori che si collocano al di fuori dei vincoli regolatori europei.

L'uso dell'espressione "può essere respinta", contenuto nel comma 2 dell’articolo, indica che la stazione appaltante esercita un potere discrezionale e non ha un obbligo di esclusione automatica. Il successivo comma 3 precisa poi che, in caso di offerte equivalenti, sia preferita quella che non è soggetta alla facoltà di respingimento.

È questo il cuore della disciplina e del dibattito interpretativo: la natura della facoltà e il livello di motivazione richiesto.

La controversia

La controversia nasce dal ricorso in appello proposto da una società contro la sentenza del TAR Toscana n. 909/2025, che aveva confermato la sua esclusione da una procedura di gara indetta per la fornitura di tubazioni. L'esclusione era stata disposta in applicazione dell'art. 170, comma 2, del Codice, poiché l'offerta era composta per oltre il 50% da prodotti originari di Paesi terzi (India ed Emirati Arabi) con cui l'Unione Europea non ha accordi di reciprocità.

Il fulcro del contenzioso risiedeva nella corretta interpretazione della facoltà, concessa alla stazione appaltante, di respingere tali offerte e del relativo onere motivazionale.

L'appellante sosteneva che la facoltà di respingere l'offerta non potesse essere un mero automatismo basato sul superamento della soglia quantitativa. A suo avviso, la norma imporrebbe alla stazione appaltante una valutazione discrezionale da esercitare in concreto, previa analisi dell'offerta, per verificarne la rispondenza qualitativa alle specifiche di gara. Di conseguenza, il provvedimento di esclusione, per essere legittimo, avrebbe dovuto essere supportato da una motivazione specifica che desse conto delle ragioni per cui, nel caso concreto, si era deciso di non ammettere l'offerta, anziché limitarsi a constatare il superamento della soglia del 50%.

L'Interpretazione del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, nel respingere l'appello, ha fornito una lettura chiara e sistematica dell'art. 170, consolidando un orientamento interpretativo di fondamentale importanza pratica.

Secondo il Collegio, l'art. 170 del Codice, pur attribuendo una facoltà e non un obbligo di respingimento, è informato a una “logica escludente”; di conseguenza, l’esclusione dell'offerta con prevalenza di prodotti extra-UE costituisce la regola, mentre l'ammissione rappresenta l'eccezione.

Questa interpretazione, secondo il Collegio, sarebbe corroborata dal comma 3 dello stesso articolo, che in caso di offerte equivalenti, impone di preferire quella che non può essere respinta ai sensi del comma 2.

La conseguenza diretta della “logica escludente” sposata dal Consiglio di Stato è un onere motivazionale che potremmo definire asimmetrico:

In caso di esclusione, la stazione appaltante non è tenuta a fornire alcuna motivazione ulteriore rispetto alla constatazione del superamento della soglia del 50%. La motivazione è considerata in re ipsa, ovvero implicita nella scelta di natura strategica e politica operata a monte dal legislatore.

Come affermato anche nella sentenza di primo grado, “la motivazione è dunque in re ipsa e cioè nella scelta di natura politico – strategica, effettuata a monte dal legislatore, che pone alla sua base la tutela di interessi generali non riferibili alla stazione appaltante e che trascendono dalla singola gara e non sono bilanciabili con elementi afferenti all’apprezzamento tecnico della singola offerta”.

Il semplice richiamo all'art. 170 e alla corrispondente clausola della lex specialis è quindi sufficiente a legittimare l'esclusione.

In caso di ammissione, invece, la norma impone un onere motivazionale aggravato. La stazione appaltante deve "motivare debitamente le ragioni della scelta" e trasmettere una relazione all'Autorità. L’ammissione, dunque, è un'eccezione alla regola e richiede una verifica complessa dell'offerta per accertare la rispondenza agli standard qualitativi e alle condizioni di reciprocità.

Solo in questo caso, dunque, spiega il Collegio, la stazione appaltante è tenuta alla verifica complessiva dell’offerta contenente prodotti di Paesi terzi, al fine di accertare la rispondenza di tali prodotti extra-UE alle specifiche tecniche richieste dagli atti di gara e il rispetto delle condizioni di reciprocità, in relazione a profili attinenti ai processi di produzione e di organizzazione delle imprese coinvolte.

Il Consiglio di Stato ha così rigettato la tesi secondo cui la stazione appaltante debba procedere a una valutazione tecnica e qualitativa dell'offerta prima di decidere se respingerla. La facoltà di esclusione può essere esercitata sulla base del solo dato quantitativo, anche se "autodichiarato" dal concorrente, senza alcun obbligo di analisi sostanziale dell'offerta stessa.

È stata altresì respinta l’argomento dell'appellante relativo alla peculiarità del mercato delle tubazioni (caratterizzato da pochi operatori) e al rischio di creare un monopolio. Il Consiglio di Stato ha affermato che le scelte imprenditoriali dei concorrenti e la struttura del mercato non possono condizionare l'applicazione di una norma poste a tutela della produzione europea e del riassetto degli equilibri concorrenziali a livello macroeconomico.

Infine, la sentenza ha ribadito la piena conformità dell'art. 170 del Codice con l'art. 85 della Direttiva 2014/25/UE. La norma nazionale, infatti, rappresenta la fedele della norma europea, condividendone la ratio e la logica escludente. Per questo motivo, la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea è stata respinta per mancanza del requisito di “necessità”.

Le implicazioni pratiche della logica escludente

La sentenza n. 9575/2025 del Consiglio di Stato chiarisce che la facoltà di respingere offerte con oltre il 50% di prodotti da Paesi terzi è ampiamente discrezionale ma orientata all'esclusione.

In questa prospettiva, presentare un’offerta in cui la componente extra-UE supera tale soglia espone l’operatore a un rischio di esclusione quasi automatico: la stazione appaltante non è tenuta a svolgere valutazioni qualitative né a fornire una motivazione articolata, essendo sufficiente il mero dato quantitativo.

Il tema sembra spostarsi dal piano tecnico a quello strategico. Gli operatori sono chiamati non solo a programmare con attenzione la composizione dell’offerta, ma anche a interrogarsi sulla sostenibilità della propria politica di approvvigionamento: occorre ripensare la supply chain per evitare l’esclusione o il quadro normativo lascia ancora margini per soluzioni alternative? Un interrogativo che la pronuncia in esame rende sempre più attuale.

Cons. St., Sez. V, 4.12.2025, n. 9575

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by Marica De Angelis

PMI e appalti pubblici: il TAR Lombardia chiarisce i confini della nozione

PMI e appalti pubblici: il TAR Lombardia chiarisce i confini della nozione

Dalla qualificazione come PMI di una impresa discendono effetti rilevanti nel settore degli appalti pubblici.

Secondo l’art. 2 della Raccomandazione n. 2003/361/CE della Commissione europea, del 6.5.2003, la categoria delle microimprese delle piccole imprese e delle medie imprese (PMI) è costituita da imprese che occupano meno di 250 persone, il cui fatturato annuo non supera i 50 milioni di EUR oppure il cui totale di bilancio annuo non supera i 43 milioni di EUR.

In questo ambito, si definisce

- piccola impresa un'impresa che occupa meno di 50 persone e realizza un fatturato annuo o un totale di bilancio annuo non superiori a 10 milioni di EUR.

- microimpresa un'impresa che occupa meno di 10 persone e realizza un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiori a 2 milioni di EUR.

Il TAR Lombardia, con la pronuncia n. 3149/2025 chiarisce i confini della nozione di PMI con particolare riferimento a quelle società appartenenti a gruppi societari.

La definizione di PMI tra diritto europeo e Codice appalti

La controversia origina da una procedura di gara indetta per l'affidamento del servizio di manutenzione di impianti di trasporto verticale, suddivisa in due lotti.
La società seconda classificata in entrambi i lotti ha impugnato l'aggiudicazione sostenendo che le società vincitrici, appartenenti allo stesso gruppo societario, avessero falsamente dichiarato di possedere i requisiti di PMI al fine di beneficiare della riduzione del 50% sulla garanzia provvisoria, prevista dall’art. 106, comma 8, del Codice dei contratti pubblici.

Secondo la ricorrente, sebbene le due società, prese singolarmente, rispettassero i limiti dimensionali previsti dalla Raccomandazione UE n. 2003/361/CE, l’appartenenza a un più ampio gruppo societario avrebbe imposto di sommare i dati, superando così le soglie dimensionali e facendo venir meno la qualifica di PMI.

Il TAR ha respinto la censura, affermando che la dichiarazione delle società aggiudicatarie non era falsa.  Il Collegio, pur riconoscendo che il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (art. 1, comma 1, lett. o) dell'All. I.1 d.lgs. 36/2023) definisce le PMI rinviando alla Raccomandazione europea, ha ritenuto ancora validi i principi ermeneutici stabiliti dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (sentenza n. 7667 del 2022) formatasi sotto il vigore del precedente Codice (art. 3, comma 1, lett. aa), d.lgs.50/2016). Secondo tale orientamento:

1. Il legislatore nazionale ha recepito dalla Raccomandazione UE solo gli indici dimensionali (numero di dipendenti, fatturato, totale di bilancio) senza richiamare le modalità di calcolo che distinguono tra imprese autonome, associate e collegate.
2. Ai fini della verifica dei requisiti, il Codice considera di norma la singola impresa partecipante e non i dati aggregati del gruppo di appartenenza o altre fore di controllo.
3. La Raccomandazione europea non ha efficacia precettiva diretta e vincolante, ma costituisce un'esortazione, lasciando margini di flessibilità agli Stati.
4. La nozione di "operatore economico" nel diritto degli appalti fa riferimento alla singola soggettività giuridica che partecipa alla gara, non al gruppo societario nel suo complesso (Cons. St., sez. V, n. 59 del 2024).

La pronuncia chiarisce, in definitiva, che, ai fini della partecipazione a una gara pubblica e dei benefici connessi (come la riduzione della cauzione), la verifica dei requisiti dimensionali va effettuata con riferimento alla singola impresa concorrente, considerata come entità giuridica autonoma, e non all'intero gruppo di cui essa eventualmente fa parte.

L’impatto della nozione di PMI nel Codice degli appalti

La sentenza ha un impatto significativo sull'interpretazione di alcuni istituti cardine del d.lgs. 36/2023, confermando un’interpretazione – per così dire – “formalista” della nozione di PMI. In particolare, viene chiarito che, ai fini dell’accesso ai benefici previsti dalla normativa, rileva la dimensione della singola entità giuridica che partecipa alla gara, e non quella dell’eventuale gruppo di appartenenza.

La legislazione, sia nazionale che europea, promuove attivamente la partecipazione delle PMI agli appalti pubblici, riconoscendola come un fattore chiave per la concorrenza e l’innovazione. Ne sono espressione vari istituti contenuti anche nel Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023).

Le PMI, ad esempio, beneficiano di agevolazioni sulle garanzie: l’art. 106, comma 8 prevede che all’importo della garanzia provvisoria si applica la riduzione del 50% per cento, nei confronti delle micro, delle piccole e delle medie imprese e dei raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da micro, piccole e medie imprese. Tale regime di riduzioni si applica anche alle garanzie definitive ex art. 117 d.lgs. 36/2023.

L’art. 61, comma 2-bis del Codice, come modificato dal Correttivo, oggi consente alle stazioni appaltanti — ricorrendone i presupposti — di riservare taluni appalti o lotti alle PMI, favorendo l’accesso e la partecipazione a piccole e medie imprese.

Infine, sul subappalto, il Correttivo ha introdotto all’art. 119, comma 2 una previsione per cui i contratti di subappalto sono stipulati, in misura non inferiore al 20% delle prestazioni subappaltabili, con piccole e medie imprese, riservando agli operatorie economici la possibilità di  indicare nella propria offerta una diversa soglia di affidamento delle prestazioni che si intende subappaltare alle piccole e medie imprese per ragioni legate all'oggetto o alle caratteristiche delle prestazioni o al mercato di riferimento.

Ancora, sempre in materia di subappalto, il comma 11 dell’art. 119 prevede il pagamento diretto da parte della committente al subappaltatore nel caso in cui questo sia una microimpresa o piccola impresa.

Questo impianto normativo, se da un lato semplifica le verifiche per le stazioni appaltanti e rafforza le tutele delle PMI, dall’altro apre la porta al rischio che i benefici delle misure pro-PMI possano estendersi anche a società che, pur rientrando formalmente nei parametri, appartengono a conglomerati economici di dimensioni molto più ampie.

Resta allora un interrogativo di fondo: fino a che punto è possibile consentire a società inserite in grandi gruppi di beneficiare di agevolazioni pensate per operatori davvero piccoli e medi?

TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 7.10.2025, n. 3149

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by Marica De Angelis

Beni culturali: nuove Linee guida MiC sul partenariato speciale pubblico-privato

Beni culturali: nuove Linee guida MiC sul partenariato speciale pubblico-privato

Con la Circolare n. 10 del 1 agosto 2025 il Dipartimento per la valorizzazione del patrimonio culturale del Ministero della Cultura ha pubblicato le “Linee Guida in materia di partenariato speciale pubblico privato per gli istituti e i luoghi della cultura”.

Si tratta di un documento atteso, che aggiorna il quadro del 2016 e fornisce un riferimento pratico alle amministrazioni per attivare forme innovative di collaborazione con i privati nella gestione, tutela e valorizzazione dei beni culturali, così come previste dall’art. 134 d.lgs. 36/2023.

Di seguito analizziamo le principali novità introdotte da queste Linee guida e alcune implicazioni applicative, evidenziando i possibili nodi critici e l’importanza di questo aggiornamento rispetto alla precedente circolare MiBACT n. 28/2016.

Il quadro normativo di riferimento

Le nuove Linee guida sul partenariato speciale pubblico-privato si innestano nel quadro delineato dall’art. 134 d.lgs. 36/2023, che disciplina i contratti a titolo gratuito nel settore dei beni culturali.
Si tratta di una norma che, riprendendo e ampliando l’art. 151 del Codice del 2016, conferma – e anzi enfatizza – la possibilità di attivare forme di collaborazione tra pubblico e privato per la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale, in un’ottica più flessibile e aperturista.

Dal punto di vista storico, il partenariato speciale non nasce nel 2023: la prima apertura risale al d.lgs. 50/2016 ed è stata accompagnata dalla circolare MiBACT del 2016. Negli anni successivi alcune sperimentazioni pilota hanno dimostrato le potenzialità dello strumento, alimentando un dibattito dottrinale che ha progressivamente consolidato l’idea di una collaborazione più intensa e paritaria con i privati. In questa logica, la funzione di tutela e gli indirizzi strategici restano saldamente pubblici, mentre ai privati possono essere affidate attività operative finalizzate alla fruizione e valorizzazione dei beni.

Il testo attuale accentua questa impostazione, ponendo al centro il principio di autonomia contrattuale delle amministrazioni. In tale prospettiva, le amministrazioni possono stipulare contratti senza corrispettivo finanziario diretto e individuando i partner privati attraverso procedure semplificate, anche diverse da quelle ordinarie.

Il comma 2 dell’art. 134 rappresenta la base normativa specifica per il partenariato speciale, consentendo a Stato, Regioni ed enti territoriali di attivare forme “analoghe o ulteriori” di collaborazione con soggetti pubblici e privati.

Contestualmente, l’art. 89 del Codice del Terzo Settore prevede la possibilità di attivare tali partenariati anche in esclusiva con enti non profit, a conferma della volontà di valorizzare il ruolo del Terzo Settore.

Le Linee guida richiamano entrambi i riferimenti, collocandosi all’incrocio tra Codice appalti e normativa del Terzo Settore, tentando di colmare il divario tra il potenziale espansivo dell’istituto e la tradizionale prudenza applicativa delle amministrazioni.

Principali novità e contenuti delle Linee guida

Le Linee guida chiariscono che il partenariato speciale pubblico-privato rappresenta un modello innovativo pensato per rafforzare la collaborazione tra amministrazioni e soggetti privati – incluse le realtà del Terzo settore – nella valorizzazione del patrimonio culturale.

L’obiettivo non è tanto quello di replicare gli schemi tradizionali della concessione di servizi, quanto piuttosto di favorire una vera e propria co-progettazione, in cui pubblico e privato condividono strategie, obiettivi e responsabilità.

Le linee guida pongono l’accento su alcuni principi chiave: la sussidiarietà orizzontale, la trasparenza dei procedimenti e la centralità del progetto di valorizzazione, che deve essere pensato in termini di sostenibilità economica, sociale e culturale. L’intento è di creare percorsi di recupero, gestione e fruizione dei beni culturali che siano al tempo stesso innovativi e duraturi.

Nel nuovo Codice dei contratti pubblici, il partenariato speciale ex art. 134 d.lgs. 36/2023 ha un campo di applicazione molto ampio: possono essere oggetto di partenariato non solo i beni culturali immobili, ma anche quelli mobili, e le attività ammesse vanno dal restauro alla manutenzione programmata, dalla gestione dei luoghi alla loro apertura alla pubblica fruizione, fino a tutte le iniziative volte a favorirne la conoscenza e la valorizzazione sociale. In questo quadro, restano però esclusi i servizi meramente strumentali – come vigilanza, pulizia o bigliettazione – che continuano a seguire le procedure ordinarie di gara.

In quest’ottica le Linee guida chiariscono che ciò che distingue il partenariato speciale da un appalto è la sua natura gratuita per la pubblica amministrazione: non vi è un corrispettivo diretto, ma il partner privato trae benefici economici indiretti attraverso i servizi di accoglienza, le attività culturali, i proventi da bookshop, merchandising, eventi e iniziative innovative, su cui possono essere previste royalties a favore dell’amministrazione.

Sul piano procedurale, l’amministrazione deve innanzitutto elaborare un progetto di valorizzazione, motivando la scelta del partenariato rispetto ad altre forme di gestione. Segue la pubblicazione di un avviso pubblico, volto a garantire trasparenza e par condicio, cui gli operatori economici rispondono con proposte progettuali. La valutazione delle proposte non si limita al piano economico-finanziario, ma considera la qualità culturale, l’impatto sul territorio, la capacità di inclusione sociale e di attivare le comunità.

Elemento centrale è la fase di coprogettazione e di gestione condivisa: le linee guida prevedono la costituzione di un organismo di collaborazione tra amministrazione e partner, che assume le decisioni strategiche e monitora la realizzazione degli interventi. Si tratta dunque di un modello basato sulla condivisione e non sulla mera delega, in cui pubblico e privato perseguono insieme finalità di tutela e valorizzazione.

Non manca un’attenzione ai profili di trasparenza: pur trattandosi di contratti esclusi dall’applicazione integrale del Codice, l’ANAC ha richiamato la necessità di rispettare i principi di legalità, imparzialità e concorrenza, verificando requisiti e assenza di conflitti di interesse anche per i rapporti a titolo gratuito.

Sul punto il MIC offre un modello di avviso pubblico, che le amministrazioni possono a loro volta compilare e adattare alla luce delle esigenze e peculiarità specifiche dell’istituto e del contesto nel quale lo stesso si colloca.

Infine, le linee guida aprono a nuovi scenari, riconoscendo il ruolo delle imprese culturali e creative, delle università e dei centri di ricerca, delle fondazioni bancarie e degli enti del Terzo settore, con i quali è possibile sviluppare forme dedicate di partenariato. In questo senso, il partenariato speciale si candida a diventare uno strumento capace di coniugare tutela, innovazione e sostenibilità, rafforzando il legame tra istituzioni culturali e comunità di riferimento.

Brevi considerazioni

In conclusione, le nuove Linee guida segnano un passaggio importante: il partenariato speciale non è più solo un’eccezione sperimentale, ma un modello destinato a incidere stabilmente nella gestione del patrimonio culturale. Per funzionare davvero, richiederà però alle amministrazioni una capacità proattiva di progettazione e di governo dei processi collaborativi, così come la disponibilità a misurarsi con approcci più aperti e partecipativi.

Se applicato in modo coerente, questo strumento può rappresentare non soltanto un’opportunità di recupero e valorizzazione dei beni, ma anche un’occasione per rafforzare il legame tra istituzioni, comunità e imprese, in una prospettiva di sostenibilità culturale ed economica che guarda al futuro.

Circolare MIC n. 10/2025 - Linee guida in materia di partenariato speciale pubblico privato per gli istituti e i luoghi della cultura

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by Marica De Angelis

Lo squilibrio del contratto di concessione: rinegoziazione o intervento giudiziale?

Lo squilibrio del contratto di concessione: rinegoziazione o intervento giudiziale?

Una recente pronuncia del Tribunale di Catania affronta il tema della rinegoziazione del contratto di concessione, offrendo un’importante riflessione sul diritto alla revisione dei contratti e sugli strumenti giuridici disponibili per il riequilibrio delle condizioni contrattuali in presenza di inadempimenti da parte dell’amministrazione concedente, con un particolare focus sulla disciplina contenuta nell’art. 192 d.lgs. 36/2023.

Il caso specifico: squilibrio economico-finanziario e inadempimento dell’Amministrazione

La vicenda nasce dall’opposizione a ordinanze ingiunzioni emesse da una Autorità Portuale per il pagamento di canoni concessori previsti da una convenzione di project financing.

Secondo quanto previsto dalla convenzione, la società avrebbe dovuto corrispondere annualmente dei canoni concessori per l’utilizzo di un'area portuale. Tuttavia, la parte opponente ha sollevato l'eccezione che tali pagamenti non fossero giustificati, poiché l’Autorità portuale non aveva adempiuto ai propri obblighi, in particolare riguardo alla mancata concessione di aree di parcheggio e all’attuazione di politiche portuali restrittive che avevano compromesso la redditività del progetto.

Il CTU aveva esaminato i dati economici degli anni 2012-2017 e aveva confermato che le previsioni economiche del PEF erano state ampiamente disattese, evidenziando uno squilibrio economico-finanziario che ha compromesso il flusso di ricavi necessari per il progetto. Questo squilibrio ha avuto un impatto diretto sui bilanci dell’impresa, con il capitale sociale eroso e una costante morosità nelle locazioni.

La compensazione impropria e l’eccezione di inadempimento

Il Tribunale, dopo aver esaminato la questione, ha riconosciuto che lo squilibrio economico-finanziario era reale e giustificava una revisione dei canoni. Sebbene non fosse possibile procedere con una riduzione automatica dei canoni, il Tribunale ha ritenuto che fosse necessario operare una compensazione impropria tra il danno subito dalla parte opponente e il residuo credito dell’Autorità portuale, ricorrendo all’eccezione di inadempimento prevista dall’art. 1460 c.c.

Questa compensazione è stata considerata una misura equitativa l'unica soluzione adeguata a ripotare in equilibrio il contratto.

Perché il giudice ha ritenuto non poter ridurre o comunque modificare il contratto per riequilibrarlo?

La rinegoziazione e la riduzione giudiziale del canone

Come anticipato, tra i temi centrali oggetto della pronuncia, il Tribunale si è focalizzato sul tema della rinegoziazione del contratto di concessione.

Sebbene lo squilibrio sia stato riconosciuto dal Tribunale, infatti, la decisione si è concentrata sulla limitazione dell’intervento giudiziale nel riequilibrio del contratto, con particolare attenzione alle disposizioni normative del d.lgs. 36/2023.

Come anticipato, al momento della maturazione dei canoni oggetto delle ordinanze ingiunzioni, dunque, era stata accertata la sussistenza di uno squilibrio economico-finanziario del PEF e, dunque, esistevano i presupposti per la revisione previsti dalla convenzione. Quest’ultima, però, non prevedeva esplicitamente un meccanismo di riduzione automatica dei corrispettivi in caso di squilibrio economico-finanziario, ma solo una possibilità di revisione tramite rinegoziazione tra le parti.

A tal fine, il giudice ricorda che nella prospettiva degli appalti pubblici, però, il nuovo codice degli appalti - pur non applicabile al caso di specie, “ma suscettibile di esprimere principi immanenti nell’ordinamento o affermati dalla giurisprudenza già nella vigente della precedente disciplina” - ha codificato, all’art. 9, il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale

Per il settore delle concessioni, spiega il giudice, l’art. 192 ha previsto la possibilità per il concessionario di richiedere la revisione del contratto qualora si verifichino “eventi straordinari sopravvenuti e imprevedibili” e “non imputabili al concessionario” medesimo, che incidano in modo significativo sull’equilibrio economico e finanziario dell’operazione, nella misura strettamente necessaria a ricondurlo ai livelli di equilibrio e di traslazione del rischio pattuiti al momento della conclusione del contratto. In altri termini, nel caso di concessione, a fronte del diritto di chiedere la revisione del contratto riconosciuto al concessionario, è configurabile in capo all’amministrazione concedente un obbligo legale di rinegoziazione; tuttavia, il diritto del concessionario non è pienamente protetto, dal momento che nell’ipotesi in cui con la rinegoziazione non sia raggiunto un accordo, alle parti è riconosciuto soltanto il diritto di recedere dal contratto in base a quanto previsto dall’art. 192, comma 4, del Codice e non vi è possibilità per il giudice di eterointegrare il contratto rideterminando giudizialmente il corrispettivo.

Nel sistema del nuovo codice dei contratti pubblici, una tutela più intensa e piena è invece riconosciuta ai contratti di appalto, in cui l’art. 120, comma 8, stabilisce che “nel caso in cui non si pervenga al nuovo accordo entro un termine ragionevole, la parte svantaggiata può agire in giudizio per ottenere l’adeguamento del contratto all’equilibrio originario”.

Il potere di eterointegrazione del contratto tramite una riduzione giudiziale dei canoni, pur essendo riconosciuto da alcune correnti dottrinali e giurisprudenziali, non è previsto dalla legge applicabile in materia di concessioni pubbliche. In linea generale, la dottrina e la giurisprudenza ammettono che, in caso di violazione da parte di una delle parti dell'obbligo di rinegoziare il contratto (ad esempio, quando una parte si rifiuti di rideterminare il corrispettivo o non rispetti il canone di buona fede nelle trattative), possa intervenire il giudice per adeguare il contratto all’equilibrio originario, utilizzando i principi di buona fede e correttezza sanciti dagli artt. 1366, 1374 e 1375 c.c. Questo tipo di intervento, però, non è previsto dalla normativa specifica sui contratti di concessione e, anzi, è espressamente escluso dal nuovo codice dei contratti pubblici (art. 192 del d.lgs. 36/2023).

La giurisprudenza di legittimità, così come quella amministrativa, tende a non ammettere la riduzione automatica dei canoni, preferendo soluzioni alternative come la rinegoziazione tra le parti, che è il percorso principale da seguire in caso di squilibrio economico-finanziario. Inoltre, l'art. 120, comma 8, d.lgs. 36/2003 (riguardante gli appalti pubblici) prevede la possibilità di agire in giudizio per ottenere l'adeguamento dei contratti, ma questa disposizione non si applica alle concessioni.

In ragione di ciò, il Tribunale ha ritenuto che la domanda di riduzione del canone non fosse accoglibile. Tuttavia, per riequilibrare la situazione, il giudice ha applicato la compensazione impropria, compensando i danni che la società aveva subito a causa degli inadempimenti dell'Autorità portuale con il credito che la PA concedente deteneva ancora nei confronti della società.

Lo squilibrio nei contratti di concessione: l’importanza della rinegoziazione

La sentenza del Tribunale di Catania evidenzia che la rinegoziazione tra le parti è il principale strumento per riequilibrare i contratti di concessione, specialmente in caso di squilibrio economico-finanziario. In linea con il d.lgs. 36/2023, che esclude l'intervento diretto del giudice, l'amministrazione concedente ha l'obbligo di attivare un procedimento di revisione su richiesta del concessionario, seguendo criteri di buona fede e tutela dell'interesse pubblico. Tuttavia, la modifica contrattuale dipende da una convergenza di volontà tra le parti, e non vi è obbligo per l'amministrazione di accettare incondizionatamente la proposta di riequilibrio. La rinegoziazione, quindi, è essenziale per garantire l'equilibrio e la sostenibilità del contratto, senza l'intervento giuridico, e richiede la capacità di adattarsi alle circostanze straordinarie in modo equo.

Trib. Catania, Sez. Imprese, 30.6.2025, n. 3330

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by Marica De Angelis

Rete di imprese e appalti pubblici

Rete di imprese e appalti pubblici: il TAR Emilia-Romagna fa chiarezza sull’applicabilità del cumulo alla rinfusa

Con la sentenza n. 472 del 5 maggio 2025, il TAR Emilia-Romagna interviene su una questione di crescente rilievo nella prassi degli appalti pubblici: la partecipazione ai contratti pubblici da parte delle imprese aggregate in forma di "rete" (rete di imprese) e le modalità di dimostrazione del possesso dei requisiti di qualificazione.

La rete di imprese e la loro qualificazione nel d.lgs. 36/2023

Per comprendere la portata interpretativa della pronuncia è necessario ripercorrere in primis in cosa consiste una rete di imprese.

Secondo l’art. 65, comma 2, lett. g) d.lgs. 36/2023 sono ammessi a partecipare alle procedure di gara “le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell'articolo 3, comma 4-ter, del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33”.

Il contratto di rete, introdotto nell’ordinamento nazionale con il d.l. 5/2009, è uno strumento di cooperazione imprenditoriale finalizzato a rafforzare, sia sul piano individuale sia collettivo, la capacità innovativa e la competitività delle imprese partecipanti. Si tratta di una forma contrattuale atipica ma ormai consolidata nella prassi economica, che consente a più imprenditori, pur mantenendo la propria autonomia giuridica, di perseguire obiettivi strategici condivisi, secondo un programma comune.

Il legislatore riconosce al contratto di rete la possibilità di strutturarsi anche mediante un fondo patrimoniale comune e un organo di gestione, eventualmente dotato di poteri rappresentativi nei confronti dei terzi. In presenza di specifici requisiti, la rete può acquisire soggettività giuridica, con effetti rilevanti anche sul piano della responsabilità e dell’interlocuzione con le pubbliche amministrazioni.

Ai fini della qualificazione per la partecipazione alle gare, l’art. 68, comma 20, del Codice dei contratti pubblici prevede che alle aggregazioni tra imprese in rete si applichino, in quanto compatibili, le disposizioni sui raggruppamenti temporanei e sui consorzi ordinari. Se tuttavia la rete possiede tutti i requisiti previsti per i consorzi stabili, essa viene equiparata a questi ultimi ai fini della qualificazione SOA.

Il caso

Nel caso deciso dal TAR, il bando di gara richiedeva la qualificazione nelle seguenti categorie:

• Categoria prevalente OG3 – Classifica VII, assoggettabile ad avvalimento e subappaltabile nella misura massima del 50% della medesima categoria;
• Categorie scorporabili OS18-A - Classifica VI a qualificazione obbligatoria, non assoggettabile ad avvalimento e subappaltabile nella misura massima del 30% della medesima categoria.

In sede di partecipazione, un RTI aveva così distribuito la partecipazione alla categoria OS18-A:

• Rete di imprese mandante: 66,67%;
• Altra mandante: 33,33%.

Entrambe le mandanti risultavano in possesso dell’attestazione SOA per la categoria OS18-A, classifica V. Tuttavia, la rete di imprese indicava come esecutrice una singola impresa “retista”, priva di propria qualificazione SOA.

Secondo il ricorrente incidentale, ciò avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’RTI, in quanto l’impresa designata per l’esecuzione non era qualificata nella categoria richiesta, né risultava dotata di personale specializzato nel settore corrispondente.

L’RTI, dal canto suo, sosteneva la legittimità della partecipazione, argomentando che, trattandosi di una rete di imprese equiparabile a un consorzio stabile ai sensi dell’art. 68, comma 20, essa potesse beneficiare del regime del “cumulo alla rinfusa”, con possibilità di attribuire la qualificazione necessaria anche a una consorziata priva di SOA.

Quando una rete di imprese è assimilabile ad un consorzio stabile?

Prima di analizzare il merito della questione, il TAR svolge una approfondita disamina del contratto di rete e delle sue evoluzioni.

Spiega il Collegio che il contratto di rete, di derivazione comunitaria (Decisione n. 1639/2006/CE), si configura come uno strumento di cooperazione inter-imprenditoriale, fondato su un contratto plurilaterale con comunione di scopo, che consente alle imprese aderenti – pur nel rispetto della loro autonomia giuridica – di realizzare un programma comune finalizzato all’accrescimento della competitività e della capacità innovativa.

Nell’ambito del diritto dei contratti pubblici, la possibilità per le reti di impresa di partecipare alle gare era già stata riconosciuta sotto la vigenza del d.lgs. 163/2006 (art. 37) e, successivamente, del d.lgs. 50/2016 (art. 45) e del d.lgs. 36/2023.

Ricorda il TAR che secondo la nota classificazione elaborata dall’ANAC (determinazione n. 3/2013) e ripresa dalla giurisprudenza amministrativa, da ultimo anche dal Consiglio di Stato (Sez. V, sent. n. 1985/2025), si possono generalmente individuare tre modelli organizzativi:

• Reti-contratto con comunione di scopo, che individua la partecipazione congiunta alle gare come uno degli scopi strategici inclusi nel programma comune, senza soggettività giuridica né potere rappresentativo dell’organo comune;
• Reti con organo comune rappresentativo, ma prive di soggettività giuridica;
• Reti-soggetto, dotate sia di organo rappresentativo che di soggettività giuridica propria.

Questi modelli possono essere in parte ricondotti, in chiave funzionale, alle categorie tradizionali dei raggruppamenti temporanei o dei consorzi ordinari di concorrenti.

A tale proposito, l’art. 68, comma 20, del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che le norme previste per raggruppamenti e consorzi ordinari si applicano, in quanto compatibili, anche alle aggregazioni tra imprese in rete.

Tuttavia, qualora la rete possieda i requisiti richiesti dall’art. 65, comma 2, lett. d) – ossia almeno tre imprese consorziate che decidano di operare congiuntamente per almeno cinque anni tramite una struttura comune – essa è equiparata ai consorzi stabili ai fini della qualificazione SOA.

Nel caso di specie, dall’applicazione concreta di tale inquadramento la rete in questione presentava:

• Numerose imprese aderenti;
• Un organo comune e un fondo patrimoniale;
• Una struttura comune di impresa;
• Un programma strategico volto alla partecipazione a gare pubbliche;
• Una durata contrattuale superiore a cinque anni;
• Il riconoscimento della soggettività giuridica.

L’applicabilità del cumulo alla rinfusa pre e post Correttivo

Una volta accertato che la rete di imprese soddisfa i requisiti previsti dagli artt. 68, comma 20, e 65, comma 2, lett. d), del d.lgs. n. 36/2023 – e può dunque accedere alla qualificazione SOA in regime equiparato a quello dei consorzi stabili – il TAR Emilia-Romagna affronta due profili centrali:

1. L'applicabilità del cumulo alla rinfusa secondo la formulazione anteriore all’intervento correttivo di cui al d.lgs. n. 209/2024;
2. La possibilità di attribuire alle modifiche introdotte dal Correttivo valore di interpretazione autentica della disciplina previgente.

Richiamando la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. V, sent. n. 71/2024) e del CGARS (n. 940/2024), il TAR ha ricordato come l’art. 67, nella formulazione antecedente al correttivo del 2024, rendesse possibile il regime del cumulo alla rinfusa  “non solo in senso “verticale – ascendente”, consentendo cioè al consorzio di godere della qualificazione delle imprese consorziate, ma anche in senso “discendente – orizzontale”, potendosi individuare, come nel caso di specie, un’impresa esecutrice di per se non qualificata in proprio, ma che lo diventa per effetto della qualificazione di cui gode lo stesso Consorzio stabile grazie ad altra impresa consorziata”.

Con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 209/2024, tuttavia, l’art. 67 è stato profondamente riscritto. Il nuovo testo distingue:

• Se il consorzio esegue in proprio, può cumulare i requisiti delle consorziate (comma 1, lett. b));
• Se esegue tramite consorziate designate in sede di gara, queste devono essere qualificate in proprio, o avvalersi del meccanismo ordinario ex art. 104 (comma 1, lett. c)).

Secondo il TAR, questa distinzione rappresenta una scelta normativa di segno opposto rispetto all’indirizzo giurisprudenziale precedentemente consolidato, che legittimava il cumulo alla rinfusa anche nei confronti della consorziata non qualificata designata come esecutrice.

A rafforzare questa cesura normativa interviene l’art. 225-bis del d.lgs. n. 36/2023, introdotto dallo stesso correttivo, il quale dispone che la disciplina previgente dell’art. 67 continua ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti avviati prima del 1.7.2023. In tal modo, il legislatore esclude esplicitamente una interpretazione retroattiva delle nuove regole e, indirettamente, nega loro la valenza di “interpretazione autentica” della precedente disciplina.

Pertanto, i giudici sembrerebbero confermare l’esistenza di un duplice regime: uno anteriore al correttivo, nel quale, in forza dell’orientamento giurisprudenziale consolidato, il cumulo alla rinfusa si estendeva anche alle consorziate esecutrici non qualificate in proprio; uno successivo al correttivo, in cui è richiesto che l’impresa designata in sede di gara per l’esecuzione sia autonomamente qualificata o faccia ricorso all’avvalimento ordinario.

Pur considerando più coerente e logico un approccio in cui la consorziata designata per l’esecuzione deve possedere i requisiti - “pare evidente che, pure a fronte di una ritenuta “unicità” del Consorzio stabile, nel momento stesso in cui non è il Consorzio nella sua interezza e con i suoi mezzi ad eseguire la prestazione, ma una specifica consorziata indicata come esecutrice, è questa a dover essere qualificata, non essendo logicamente concepibile che sia un soggetto non qualificato e, quindi, in teoria, privo dei mezzi adeguati, ad eseguire la prestazione dovuta” -  il TAR ritiene che, in nome della certezza del diritto e in ossequio alla giurisprudenza del Giudice amministrativo di secondo grado, debba trovare applicazione il regime ante-correttivo nei procedimenti incardinati prima del 1° luglio 2023.

Conclude pertanto ritenendo applicabile il cumulo alla rinfusa anche nel caso di specie, escludendo che la mancata qualificazione propria dell’impresa designata sia motivo di esclusione dell’RTI.

Conclusioni

La sentenza del TAR Emilia-Romagna n. 472/2025 offre lo spunto per riflettere su due nodi che si intrecciano sempre più frequentemente nel diritto degli appalti pubblici: da un lato, il riconoscimento delle forme plurisoggettive di partecipazione sempre più presenti nella realtà delle gare; dall’altro, la delicata questione della qualificazione nel settore dei lavori.

Nel caso esaminato, la rete si presenta ha un asseto tale che, come riconosciuto dallo stesso TAR, ne legittima pienamente l’equiparazione ai consorzi stabili, almeno sotto il profilo della qualificazione SOA. È proprio in questo scenario che si riaccende il dibattito sul cumulo alla rinfusa la cui logica è chiaramente funzionale alla cooperazione tra imprese e alla semplificazione degli oneri di accesso al mercato.

Con l’entrata in vigore del d.lgs. 209/2024, il legislatore introduce un cambio di passo significativo: per gli appalti eseguiti tramite imprese consorziate designate in gara, queste ultime devono essere qualificate in proprio o ricorrere all’avvalimento ordinario. Si tratta di una scelta che imprime una svolta, privilegiando l’imputazione personale dei requisiti e ridimensionando la logica “solidale” del cumulo alla rinfusa.

Pur mostrando di preferire questa nuova impostazione, il TAR sceglie di dare continuità giuridica al quadro preesistente, applicando la giurisprudenza consolidata al regime ante-correttivo. È una decisione che mostra prudenza, ma anche consapevolezza: forzare retroattivamente l’applicazione del nuovo art. 67 avrebbe significato scardinare quella che con il nuovo codice sembrava volersi affermare come un dogma, ossia l’applicabilità indiscriminata del cumulo alla rinfusa.

La sentenza in commento, dunque, non chiude il dibattito, ma ne evidenzia tutta la complessità: tra logiche cooperative e garanzie procedurali, il diritto degli appalti si muove oggi lungo un crinale delicato, in cui le varie forme di partecipazione, come le reti di impresa, possono rappresentare un modello virtuoso, a patto di saper evolvere insieme alle regole che ne governano l’accesso al mercato.

TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 5.5.2025, n. 472

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