Risoluzione del contratto d’appalto: cosa spetta all’appaltatore? Valore venale dell’opera o corrispettivo pattuito?
Risoluzione del contratto d’appalto: cosa spetta all’appaltatore? Valore venale dell’opera o corrispettivo pattuito?
Il tema dell’obbligo restitutorio gravante sulla stazione appaltante a seguito della risoluzione di un contratto d’appalto continua a essere oggetto di dibattito, come dimostrano due recenti pronunce: la sentenza del Tribunale di Urbino n. 59/2025 e l’ordinanza della Corte di cassazione n. 2638/2025.
Com’è noto, la risoluzione del contratto comporta effetti retroattivi. Tuttavia, laddove non sia possibile restituire in natura quanto già eseguito, l’obbligo restitutorio deve essere adempiuto per equivalente. Ma quale parametro occorre assumere come riferimento? Il corrispettivo contrattuale originario o il valore effettivo del bene al momento della risoluzione?
Nel giro di pochi giorni, sono intervenute due decisioni – una di merito e l’altra di legittimità – che giungono a conclusioni diametralmente opposte, alimentando ulteriormente l’incertezza interpretativa sul punto.
Il Tribunale marchigiano ha adottato un’impostazione orientata al riequilibrio patrimoniale, riconoscendo all’appaltatore – in caso di risoluzione del contratto per inadempimento della stazione appaltante – il valore venale delle opere già realizzate. Tale valore viene parametrato, in via equitativa, al prezzo contrattualmente pattuito, assumendo che esso rifletta in maniera più realistica le condizioni economiche dell’appalto e le aspettative dell’appaltatore.
Questa ricostruzione valorizza l’equità sostanziale e garantisce all’appaltatore una restituzione per equivalente di quanto realizzato e non più reversibile, escludendo ogni automatismo risarcitorio, ma anche ogni forma di arricchimento ingiustificato da parte del committente.
Di diverso avviso è l’ordinanza n. 2638/2025 della Corte di cassazione, che – nel risolvere un caso analogo – afferma il principio secondo cui, in mancanza di espressa pattuizione contrattuale, l'appaltatore non può vantare alcun diritto automatico al pagamento di somme ulteriori rispetto a quelle già corrisposte, qualora il contratto venga risolto anticipatamente.
La Corte richiama i limiti propri della domanda risarcitoria e sembra escludere la possibilità di ricorrere a criteri equitativi per la determinazione di un compenso, se non in presenza di una prova rigorosa del danno subito. In tal modo, nega rilievo autonomo al valore venale delle opere eseguite, trattandolo come elemento meramente accessorio e non come diretto effetto patrimoniale della risoluzione.
La posizione espressa dalla Suprema Corte, seppur coerente sotto il profilo sistematico, potrebbe sollevare alcune criticità applicative:
- Ignora il valore oggettivo della prestazione già eseguita e acquisita al patrimonio del committente;
- Espone l’appaltatore a un rischio eccessivo, specialmente in caso di inadempimento non imputabile a lui, privandolo di una compensazione minima per attività regolarmente svolte;
- Contrasta con il principio di buona fede e con il divieto di arricchimento senza causa, che dovrebbe guidare la fase restitutoria successiva alla risoluzione.
Il dibattito resta aperto e sarà compito delle future pronunce trovare un equilibrio tra esigenze di certezza giuridica e tutela effettiva delle parti.
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by Sara Turzo
Il P.U.A. non blocca la gara: via libera del TAR alle assegnazioni balneari temporanee in assenza di pianificazione
Il P.U.A. non blocca la gara: via libera del TAR alle assegnazioni balneari temporanee in assenza di pianificazione
Via libera del TAR alle assegnazioni balneari temporanee in assenza di pianificazione.
Con la sentenza n. 7917 del 23 aprile 2025, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Seconda – affronta un nodo cruciale nella materia delle concessioni demaniali marittime: l’interpretazione dell’art. 19, comma 3, della legge regionale Lazio n. 19/2016 e la sua compatibilità con i principi eurounitari in materia di concorrenza, a fronte della mancata approvazione del Piano di Utilizzo degli Arenili (P.U.A.) comunale.
La controversia riguarda la legittimità di una procedura di evidenza pubblica bandita da Roma Capitale nel 2020 per l’assegnazione di concessioni balneari, tra cui il lotto 25, originariamente affidato ad una società e successivamente oggetto di interesse di un’altra società, risultata prima nella graduatoria provvisoria. Il TAR, con la precedente sentenza n. 7832/2022, aveva annullato il bando per l’assenza del P.U.A., accogliendo così le ragioni del titolare della concessione.
A seguito dell’intervento del Consiglio di Stato con la sentenza n. 6699/2023, che ha chiarito la portata dell’art. 19, comma 3, della l.r. 19/2016, Ecoseaglobe ha proposto opposizione di terzo, ottenendo in parte il riesame e la riforma della decisione impugnata.
La disposizione regionale in esame è stata interpretata dal Consiglio di Stato e ora recepita dal TAR in senso coerente con i vincoli sovraordinati dettati dal diritto eurounitario (in particolare dall’art. 12 della direttiva 2006/123/CE): se da un lato essa non consente proroghe indefinite delle concessioni in assenza del P.U.A. comunale, dall’altro non impedisce lo svolgimento di gare pubbliche transitorie, purché limitate ad una stagione balneare.
Si tratta di un equilibrio tra esigenze diverse: garantire continuità amministrativa in un settore economicamente rilevante, ma evitare rendite di posizione contrarie alla concorrenza.
Il TAR Lazio, quindi, ribadisce, sulla scorta della giurisprudenza consolidata e delle pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che le proroghe automatiche e prolungate delle concessioni balneari in assenza di gara sono illegittime. La previsione contenuta nell’art. 103, comma 2, del d.l. 18/2020 (sull’estensione delle concessioni per l’emergenza Covid-19) non può giustificare la sopravvivenza ultra emergenziale dei titoli concessori, poiché il nesso con l’emergenza sanitaria risulta troppo debole nel settore turistico-balneare.
L’alternativa, chiarita dal giudice amministrativo, è l’indizione di gare pubbliche anche in assenza del P.U.A., ma con finalità transitorie. In tal modo l’amministrazione locale può procedere all’affidamento delle concessioni in maniera competitiva, evitando sia la paralisi amministrativa che il consolidamento di posizioni acquisite in violazione dei principi comunitari.
È proprio questa interpretazione che ha permesso l’accoglimento dell’opposizione di terzo proposta dalla società che pur non essendo aggiudicataria definitiva, ha dimostrato di aver subito un pregiudizio diretto e attuale per effetto della sentenza del 2022.
Diversa sorte è toccata agli atti sopravvenuti, in particolare alla determinazione dirigenziale n. 1051 del 30 aprile 2024 e alla deliberazione della Giunta Capitolina n. 136 del 26 aprile 2024. La prima, riguardando una stagione balneare ormai conclusa, è stata dichiarata improcedibile; la seconda, in quanto atto programmatorio privo di immediata lesività, è stata ritenuta inammissibile.
La sentenza n. 7917/2025 del TAR Lazio segna un punto fermo: la concorrenza non può essere sospesa sine die, nemmeno in attesa dell’approvazione del P.U.A. comunale, ma può essere garantita attraverso procedure transitorie fondate su criteri di evidenza pubblica. Un principio tanto più rilevante in un settore, come quello balneare, da tempo al centro del dibattito tra esigenze locali e vincoli europei.
TAR Lazio, Sez. II, 23.4.2025, 7917
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by Sara Turzo
Termine essenziale, rinuncia tacita: importanti chiarimenti dalla Cassazione
Termine essenziale, rinuncia tacita: importanti chiarimenti dalla Cassazione
Con l’ordinanza n. 20052 del 22 luglio 2024, la Seconda Sezione civile della Corte di cassazione torna a pronunciarsi su alcuni principi centrali in materia di contratti preliminari di compravendita, offrendo spunti rilevanti sia sul piano teorico che applicativo. In particolare, i giudici di legittimità si sono soffermati su tre profili giuridici di assoluto rilievo:
Il valore del termine essenziale per l’adempimento;
La possibilità di una rinuncia tacita da parte del creditore;
La funzione e il valore giuridico della causale riportata nei bonifici bancari.
La Corte ha ribadito che, ai sensi dell’art. 1457 c.c., il termine essenziale ha funzione risolutiva automatica, ma solo in presenza della volontà della parte interessata di avvalersene. Tale volontà può essere rinunciata anche tacitamente, per fatti concludenti, anche successivamente alla scadenza del termine. Non è dunque sufficiente il mero decorso del termine per determinare la risoluzione automatica del contratto, qualora le parti, con il loro comportamento, abbiano dimostrato di voler comunque dare esecuzione al contratto.
Nel caso giunto all’attenzione della Corte, i versamenti effettuati dalla promissaria acquirente dopo la scadenza del termine (inizialmente essenziale) e la mancata contestazione da parte della venditrice hanno indotto la Corte a riconoscere la rinuncia tacita al termine essenziale, configurando così una prosecuzione consensuale del rapporto contrattuale.
Un altro aspetto di rilievo affrontato nella decisione riguarda la possibilità di derogare alla clausola contrattuale che prevede la forma scritta ad substantiam per ogni modifica. La Corte ha affermato che anche tale vincolo può essere superato per fatti concludenti, qualora emerga con chiarezza la volontà delle parti di modificarlo o di non attenervisi, ad esempio attraverso comportamenti inequivocabili, come il pagamento e la ricezione di somme a titolo di “integrazione caparra confirmatoria” senza alcuna riserva o contestazione.
Particolarmente interessante è l’analisi della valenza della causale del bonifico. La Corte chiarisce che la dicitura indicata in un bonifico bancario – soprattutto se precisa, reiterata nel tempo e non contestata – può assumere valore indiziario rilevante, e concorrere alla ricostruzione della volontà negoziale delle parti. In questo caso, i bonifici riportavano la causale “integrazione caparra confirmatoria” in tre distinte occasioni, e nessuna contestazione è intervenuta dal beneficiario.
Pur non potendo equipararsi a una vera e propria confessione stragiudiziale (ai sensi dell’art. 2735 c.c.), la causale è considerata espressiva di un intento negoziale e deve essere valutata unitamente al comportamento delle parti e al contesto contrattuale complessivo.
La Corte ha ribadito che:
Il termine essenziale può essere oggetto di rinuncia anche tacita, purché la parte interessata tenga comportamenti incompatibili con l’intento di avvalersene;
Le parti possono tacitamente rinunciare alla forma scritta convenzionale prevista per modifiche contrattuali;
La causale di un bonifico, se redatta dall’ordinante e coerente nel tempo, può assumere valore indiziario della causa del pagamento, incidendo sulla qualificazione giuridica delle somme versate.
L’ordinanza n. 20052/2024 si inserisce in un orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità, che valorizza la ricostruzione concreta della volontà delle parti attraverso comportamenti concludenti, segnando un limite all’automatismo della risoluzione per scadenza del termine e confermando l’elasticità del principio di forma scritta nei rapporti contrattuali, quando si tratta di elementi accessori come la caparra confirmatoria.
Cass. Civ. Sez. II, 22 luglio 2024, n. 20052
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by Sara Turzo
Il contratto di transazione non può essere utilizzato per eludere le norme inderogabili del Codice dei Contratti Pubblici
Il contratto di transazione non può essere utilizzato per eludere le norme inderogabili del Codice dei Contratti Pubblici
Con la sentenza n. 253 dell’8 luglio scorso, il Tribunale di Lanciano ha ribadito un principio fondamentale nel settore degli appalti pubblici: il contratto di transazione non può essere utilizzato per eludere le norme inderogabili del Codice dei Contratti Pubblici. Tale orientamento, consolidato nella giurisprudenza, ribadisce il limite alla libertà contrattuale delle parti quando sono in gioco diritti indisponibili e normative di ordine pubblico.
La vicenda sottoposta all’attenzione del Tribunale riguardava un ente pubblico che aveva stipulato un accordo transattivo con una società di progettazione per il pagamento di compensi derivanti da incarichi conferiti senza una regolare procedura di evidenza pubblica.
Il fulcro della controversia era la legittimità della transazione e la sua conformità alle disposizioni del Codice degli Appalti.
Il Tribunale ha stabilito che, sebbene la transazione rappresenti un valido strumento per la risoluzione delle controversie, essa non può derogare a norme imperative né avere ad oggetto diritti indisponibili. Nel caso specifico, l'accordo transattivo mirava a sanare situazioni sorte in violazione delle regole di evidenza pubblica, determinandone quindi la nullità.
L’istituto della transazione, disciplinato dall’art. 212 del d.lgs. 36/2023, non modificato dal recente correttivo al Codice degli Appalti, è finalizzato a ridurre il contenzioso e a garantire una gestione efficace e trasparente delle controversie tra le stazioni appaltanti e gli operatori economici. Regolato in via generale dall’art. 1965 c.c., consente alle parti di risolvere una lite già in corso o di prevenirne una futura mediante reciproche concessioni.
Tuttavia, la transazione è ammissibile solo in assenza di strumenti alternativi al contenzioso giudiziario, come l’accordo bonario. Pertanto, il ricorso alla transazione è consentito esclusivamente quando non vi siano altri rimedi stragiudiziali praticabili.
Alla luce anche del quadro normativo sopra delineato, la pronuncia del Tribunale di Lanciano non fa altro che ribadire i seguenti principi fondamentali:
- La transazione è valida solo se riguarda diritti disponibili e non può violare norme imperative.
- Gli accordi transattivi non possono contrastare con le disposizioni sull’evidenza pubblica, poste a tutela della trasparenza e dell’imparzialità nelle procedure di affidamento.
- Qualsiasi accordo che eluda le regole dell’evidenza pubblica è nullo, ai sensi dell’art. 1418 c.c.
Questa decisione conferma che il contratto di transazione, pur essendo un utile strumento di composizione bonaria delle liti, non può essere impiegato per aggirare norme di ordine pubblico, come quelle previste dal Codice degli Appalti. Il Tribunale di Lanciano, con questa pronuncia, ribadisce che “il contratto di transazione può avere ad oggetto solo diritti disponibili delle parti e che, in ogni caso, non è consentito derogare alle disposizioni cogenti fissate dal Codice degli Appalti”.
Trib. Lanciano, Sez. I, 8.7.2024, n. 253
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by Sara Turzo
Proroga o rinnovo? La Cassazione si pronuncia sull’applicazione dell’art. 49 Cod. Nav.
Concessioni demaniali: proroga o rinnovo? La Cassazione si pronuncia sull’applicazione dell’art. 49 Cod. Nav.
La recente ordinanza della Corte di cassazione del 24.12.2024 si pronuncia sulla differenza tra proroga e rinnovo e sull’applicazione dell’art. 49 cod. nav. che disciplina la devoluzione delle opere non amovibili allo Stato alla scadenza della concessione.
Come noto, l’art. 49 TFUE sancisce il principio della libertà di stabilimento, vietando restrizioni ingiustificate all’accesso e all’esercizio di attività economiche negli Stati membri. Tale norma è stata spesso richiamata nella giurisprudenza europea per impedire proroghe automatiche delle concessioni demaniali senza una procedura di evidenza pubblica, in quanto discriminatorie nei confronti di potenziali nuovi operatori economici.
La Corte di Giustizia dell’UE ha più volte ribadito che le concessioni demaniali marittime devono essere assegnate attraverso procedure concorrenziali trasparenti, affinché non si creino rendite di posizione a favore dei concessionari esistenti.
In questo contesto, la distinzione tra proroga e rinnovo della concessione assume un ruolo chiave.
La differenza tra proroga e rinnovo della concessione demaniale marittima è importante per stabilire gli effetti giuridici derivanti dalla scadenza della concessione e dalla conseguente applicazione dell’art. 49 cod. nav.
La proroga consiste in un'estensione della durata della concessione originaria senza soluzione di continuità, mantenendo inalterati i termini e le condizioni inizialmente pattuiti. Non si determina alcuna cesura nel rapporto concessorio, e la titolarità del bene rimane invariata.
Il rinnovo implica invece la cessazione della concessione originaria e la stipula di un nuovo rapporto concessorio con condizioni potenzialmente differenti. Questo comporta che le opere non amovibili realizzate dal concessionario, ai sensi dell’art. 49 cod. nav., vengano automaticamente acquisite dallo Stato.
Nel caso giunto all’attenzione della Suprema Corte, la ricorrente sosteneva, per quanto qui di interesse, che l’area concessa non fosse mai stata acquisita al demanio marittimo. Tuttavia, la Corte di Cassazione ha ritenuto che la concessione non fosse stata semplicemente prorogata, bensì rinnovata nel 2011 con effetto retroattivo al 1° gennaio 2009. Ciò ha determinato la definitiva acquisizione delle opere non amovibili al demanio statale, legittimando la richiesta del canone concessorio.
La pronuncia in commento si allinea alla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’UE, che ha stabilito che il rinnovo di una concessione equivale a una nuova assegnazione, a differenza della proroga che prolunga la durata del titolo senza interruzione. In tal senso, la Cassazione ha confermato che, in assenza di un’esplicita disposizione di proroga, il rinnovo produce l’effetto giuridico dell’acquisizione delle opere non amovibili da parte dello Stato.
Si precisa che il Decreto Salva-Infrazioni ha stabilito che, nel caso in cui la concessione venga rilasciata a un nuovo concessionario, l’ente concedente ha la facoltà di ordinare al concessionario uscente la demolizione delle opere amovibili autorizzate e realizzate da quest’ultimo, salvo diversa previsione nell’atto concessorio. Le spese relative alla demolizione restano a carico del concessionario uscente.
Cass. civ., Sez. I, Ord.,24/12/2024, n. 34250
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by Sara Turzo
Illegittimo l’aumento dei canoni demaniali: il Tar Lazio ha annullato il decreto ministeriale
Illegittimo l’aumento dei canoni demaniali: il Tar Lazio ha annullato il decreto ministeriale
Con la sentenza n. 13/2025, il TAR Lazio ha annullato il decreto del Direttore Generale per la vigilanza sulle autorità di sistema portuale del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 30 dicembre 2022. Tale decreto prevedeva un aumento del 25% dei canoni per le concessioni demaniali marittime per l'anno 2023.
Il TAR ha accolto i ricorsi presentati da diverse associazioni e società operanti nel settore turistico-balneare, rilevando numerose irregolarità procedurali e di merito.
Il principale motivo dell'annullamento riguarda la violazione dell'art. 4, comma 1, del d.l. n. 400/1993, che stabilisce che l'aggiornamento annuale dei canoni deve essere calcolato sulla media degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati e dei corrispondenti valori per il mercato all'ingrosso. Tuttavia, il Ministero ha sostituito quest'ultimo indice, non più disponibile, con l'indice dei prezzi alla produzione dei prodotti industriali, che non è previsto dalla normativa.
L'aumento del 25,15% è stato, infatti, calcolato facendo la media tra l'8,6% (indice dei prezzi al consumo) e il 41,7% (indice dei prezzi alla produzione), anziché attenersi ai criteri stabiliti dalla legge.
Secondo il TAR, in assenza dell'indice per i prezzi all'ingrosso, il Ministero avrebbe dovuto utilizzare esclusivamente l'indice disponibile o calcolare una media con valore zero, riducendo così significativamente l'aumento.
Il TAR ha sottolineato che la sostituzione di un indice statistico deve essere autorizzata dal legislatore e non può essere disposta unilateralmente dall'amministrazione. Tale sostituzione, sebbene motivata da esigenze statistiche, rappresenta una modifica sostanziale che incide su scelte di natura politica ed economica.
La sentenza, quindi, pone un limite chiaro all'autonomia amministrativa, ribadendo la necessità di rispettare rigorosamente i criteri stabiliti dal legislatore.
L'annullamento del decreto ha conseguenze rilevanti per il settore delle concessioni demaniali marittime. Le imprese balneari e portuali potranno, infatti, beneficiare di un “congelamento” degli aumenti dei canoni previsti per il 2023.
Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti sarà ora chiamato a rivedere le modalità di aggiornamento dei canoni demaniali, attenendosi strettamente alle disposizioni di legge o promuovendo eventuali modifiche legislative necessarie per aggiornare gli strumenti di calcolo.
Tale aggiornamento riveste un'importanza fondamentale, in quanto il decreto "salva infrazioni" prevede espressamente che nel bando di gara sia indicata la misura del canone.
In attesa, dunque, di conoscere i criteri che il Ministero delle Infrastrutture definirà con l’adozione di un apposito decreto, da emanarsi entro il 31 marzo 2025, per la determinazione dell’equa remunerazione sugli investimenti effettuati dal concessionario negli ultimi cinque anni, rimaniamo in attesa di comprendere anche in che modo il Ministero intenderà procedere alla revisione delle modalità di aggiornamento dei canoni demaniali.
TAR Lazio, sentenza 2 gennaio 2025, n. 13
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by Sara Turzo
Quali sono i parametri dei requisiti di capacità economico-finanziaria?
Quali sono i parametri dei requisiti di capacità economico-finanziaria?
Il TAR Campania ha affrontato la questione dei requisiti di capacità economico-finanziaria richiesti nelle gare d'appalto, precisando che l’art. 100 d.lgs. 36/2023 individua due parametri: il "fatturato globale maturato nel triennio precedente" e il "valore stimato dell'appalto".
Il caso specifico
La controversia riguardava il bando per l’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti solidi urbani in un comune, indetto il 26 aprile 2024.
Il ricorrente impugnava la documentazione di gara, deducendo il contrasto di una clausola del disciplinare di gara con le prescrizioni degli artt. 10 e 100, comma 11, d.lgs. n. 36/23 nonché il difetto di motivazione. In particolare, il ricorrente lamentava che il disciplinare di gara richiedeva requisiti abnormi e sproporzionati, rappresentati da un fatturato globale medio annuo di € 3 mlioni, superiore al doppio del valore annuo dell’appalto.
Un’ulteriore questione sollevata dal ricorrente riguardava la previsione del disciplinare di gara che prendeva come riferimento, per i requisiti tecnico-professionali, gli anni 2020, 2021 e 2022. Secondo il ricorrente, tale previsione si poneva in contrasto con quanto disposto dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 36/2023), che stabilisce come arco temporale rilevante il triennio antecedente alla data di pubblicazione del bando.
La decisione del TAR
La prima doglianza avanzata dal ricorrente è stata disattesa dal TAR.
Il Collegio ha evidenziato che l’art. 100 d.lgs. 36/2023 individua due parametri di riferimento (“fatturato globale… maturato nel triennio precedente a quello di indizione della procedura” e “valore stimato dell'appalto”) prevedendo che il primo non possa essere superiore al doppio del secondo.
Per quanto riguarda il secondo parametro (il valore stimato dell’appalto), il Collegio ha precisato che nel sistema dell’art. 100 del D. Lgs. 36/2023, a differenza del vecchio codice (art. 83, comma 5, d.lgs. 50/2016) che ancorava il "fatturato minimo annuo" al "valore stimato dell'appalto calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso", il riferimento per parametrare il requisito di fatturato è al “valore stimato dell’appalto” senza ulteriori specificazioni.
Per quanto riguarda invece il primo termine di confronto (fatturato globale), il Collegio ha osservato che mentre l’art. 100, comma 11, fa riferimento al “fatturato globale … maturato nel triennio precedente a quello di indizione della procedura”, mostrando, dunque, di considerare rilevante unicamente il complessivo triennio antecedente di riferimento e non anche il singolo anno componente il medesimo triennio, la legge di gara, invece, richiede un “fatturato globale medio annuo riferito agli ultimi 3 esercizi finanziari disponibili non inferiore a € 3.000.000,00 IVA esclusa”.
Pur prendendo a riferimento lo stesso arco temporale (il triennio) la legge di gara e il codice dei contratti utilizzano dunque nozioni (fatturato globale medio annuo e fatturato globale) non perfettamente sovrapponibili, considerato che per fatturato globale nel triennio deve intendersi il fatturato realizzato nel periodo considerato (tre annualità), mentre per fatturato globale medio annuo nel triennio deve intendersi la somma dei fatturati realizzati nelle tre annualità (i.e. il fatturato globale) diviso tre.
Ad avviso del Collegio tale circostanza non conduce sic et simpliciter a connotare come illegittima la clausola. Il Collegio ha infatti evidenziato che nel caso di specie il fatturato richiesto dalla stazione appaltante, rapportato alla nozione di fatturato globale (che è il termine di riferimento per l’applicazione dell’art. 100, comma 11) è pari a 9 milioni di euro, come risultante da una semplice operazione matematica (fatturato globale medio annuo per 3 annualità). Anche così riparametrato, quindi, il fatturato richiesto non si pone in violazione del richiamato art. 100, comma 11.
Per il TAR, non sussiste neppure la dedotta violazione dell’art. 10 d.lgs. 36/2023, in quanto la norma consente alle stazioni appaltanti di introdurre requisiti speciali, purché proporzionati, attinenti all’oggetto dell’appalto e giustificati da esigenze specifiche, nel rispetto dei principi di massima partecipazione e concorrenza. Tali requisiti, anche più stringenti di quelli previsti dalla normativa, sono legittimi se finalizzati a selezionare operatori qualificati e non risultano irragionevolmente limitativi della concorrenza.
In conclusione, il Collegio ha ritenuto ragionevole e proporzionata, in rapporto all’oggetto e al valore dell’appalto, la richiesta del requisito di fatturato indicata nel bando. Tale requisito, secondo il Collegio, è adeguatamente giustificato dalla complessità e innovatività del servizio da affidare, oltre che dalla necessità di garantire il raggiungimento degli obiettivi minimi di raccolta differenziata, il cui mancato conseguimento potrebbe comportare rilevanti penalizzazioni fiscali per l’amministrazione comunale.
Il TAR ha, invece, accolto la censura relativa all’arco temporale di riferimento del requisito di capacità tecnico-professionale. Il Collegio ha chiarito che, ai sensi dell’art. 100, comma 1, ultimo periodo, d.lgs. 36/2023, per “data di indizione della gara” si intende la data di pubblicazione del bando, e non la data della determina a contrarre, come sostenuto dalla stazione appaltante.
La determina a contrarre, infatti, è un atto interno all’amministrazione che non concretizza l’indizione della gara, ma si limita a predisporre gli impegni necessari per avviare il procedimento. In coerenza con l’art. 83, comma 1, d.lgs. 36/2023, tutte le procedure di scelta del contraente devono essere formalmente indette mediante bandi o avvisi di gara.
Il Collegio ha inoltre evidenziato che, mentre i requisiti di capacità economico-finanziaria devono essere riferiti all’esercizio amministrativo (anno solare), per i requisiti di capacità tecnico-professionale il triennio rilevante è quello effettivamente antecedente alla data di pubblicazione del bando.
Le novità che prevede il Correttivo al Codice
Il Correttivo al Nuovo Codice introduce una significativa novità al comma 11 dell’art. 100, stabilendo che il fatturato globale debba essere valutato nei “migliori tre anni degli ultimi cinque”. Spetta quindi agli operatori economici la facoltà di selezionare i tre anni con il fatturato migliore nell’arco temporale considerato. La ratio della modifica appare chiaramente orientata a favorire la massima partecipazione alle gare pubbliche, evitando che le fluttuazioni negative di fatturato registrate negli anni più critici possano escludere imprese altrimenti qualificate. La Relazione illustrativa precisa infatti che durante la consultazione è emersa la necessità di adeguare i riferimenti temporali relativi ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, oltre a coordinare il comma 11 dell’art. 100 con l’art. 10, comma 3, del Codice, il quale riconosce alle stazioni appaltanti la facoltà di introdurre requisiti speciali proporzionati e attinenti all’oggetto del contratto, al fine di garantire il principio di accesso al mercato e promuovere il favor partecipationis.
TAR Campania, Salerno, Sez. I, 30.7.2024, n. 1602
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AGCM torna ad occuparsi di concessioni demaniali marittime
AGCM torna ad occuparsi di concessioni demaniali marittime.
L’AGCM torna ad occuparsi di concessioni demaniali marittime nel bollettino n. 39 del 7 ottobre, pubblicando un parere motivato su provvedimenti di proroghe e assegnazioni deliberati da un comune costiero.
Dopo l’emanazione del d.l. 131/2024 (c.d. "decreto Salva Infrazioni"), l'AGCM continua la sua attività di segnalazione e, in caso di mancato adeguamento, procede all’impugnazione dei provvedimenti comunali che risultano in contrasto con i principi di concorrenza europei.
Il caso specifico
Nel caso analizzato, il Comune aveva deliberato il rilascio di tre concessioni demaniali su tratti di costa locale, apportando modifiche alle precedenti delibere per avviare una procedura che, secondo quanto dichiarato, sarebbe stata trasparente e non discriminatoria, rispettando il Codice dei Contratti Pubblici e il Codice della Navigazione.
Tuttavia, l’AGCM ha riscontrato alcune criticità, sottolineando problematiche nella procedura selettiva e nei criteri di aggiudicazione, con possibili effetti restrittivi sulla concorrenza e sulle garanzie di trasparenza ed equità.
In particolare, le principali criticità rilevate dall’AGCM sono:
- Pubblicità limitata e durata insufficiente del bando: Il bando è stato pubblicato solo sull’albo pretorio online del Comune per 15 giorni (dall’11 al 26 giugno 2024), mentre i principi di trasparenza richiederebbero una durata minima di 30 giorni e una diffusione più ampia. Inoltre, manca un termine specifico per la conclusione della procedura, rendendo incerta la tempistica di assegnazione.
- Criteri di valutazione delle offerte: Al punteggio massimo di 10 punti per l’anzianità nella gestione di concessioni demaniali, il Comune ha affiancato un punteggio di 5 punti per esperienze analoghe al di fuori del demanio, favorendo così gli operatori già presenti nel mercato e penalizzando nuovi concorrenti, creando una barriera non giustificata che limita la concorrenza e contrasta con la libertà di stabilimento sancita dal Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE).
- Durata delle concessioni: Stabilite per due anni, prorogabili per un ulteriore anno, le concessioni, secondo l'AGCM, rischiano di costituire un ostacolo alla concorrenza se rinnovate senza una prospettiva di apertura a nuovi operatori.
- Ambiguità nella gestione delle altre concessioni: La gara si riferisce solo a tre concessioni, mentre non ci sono informazioni chiare sulle altre concessioni in essere nel territorio comunale. La mancanza di un piano complessivo per il litorale appare in contrasto con i principi di trasparenza e apertura del mercato.
In seguito al parere motivato dell'AGCM, il Comune ha confermato la legittimità dei suoi provvedimenti.
Di conseguenza, l'AGCM ha deliberato l'impugnazione degli atti.
È interessante notare che, leggendo il parere emesso dall’AGCM, reso a luglio 2024, emergono indicazioni coerenti con il decreto Salva Infrazioni.
Ad esempio, in merito alla pubblicità e al termine di durata del bando, il decreto Salva infrazioni stabilisce che i bandi di gara per le concessioni demaniali devono essere pubblicati sul sito istituzionale dell’ente concedente, e sull’albo pretorio on line del comune ove è situato il bene demaniale oggetto di affidamento in concessione, per almeno trenta giorni, nonché per le concessioni demaniali di interesse regionale o nazionale, nel Bollettino ufficiale regionale e nella GURI, e per le concessioni di durata superiore a dieci anni o di interesse transfrontaliero, nella GUUE.
In attesa dunque della conversione in legge del d.l. 131/2024, le indicazioni dell'AGCM risultano ancora attuali, ribadendo l’importanza di criteri di trasparenza, imparzialità e accesso al mercato per evitare discriminazioni e barriere concorrenziali nel settore delle concessioni demaniali marittime.
AGCM, Bollettino 7.10.2024, n. 39
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by Sara Turzo
Appalti pubblici: natura e funzione della garanzia definitiva
Appalti pubblici: natura e funzione della garanzia definitiva
L’inadempimento contrattuale dell’appaltatore non giustifica l’automatica escussione della polizza definitiva.
Non è raro che, dopo aver risolto un contratto per inadempimento dell’appaltatore, la stazione appaltante tenti di incamerare immediatamente la cauzione definitiva.
Tuttavia, anche in presenza di una legittima risoluzione del contratto, l'escussione della polizza è ritenuta illegittima se la stazione appaltante non riesce a dimostrare di aver subito un danno effettivo.
In tal senso, due recenti pronunce di merito - una della Corte d'Appello di Milano e l'altra del Tribunale di Roma – pur avendo riconosciuto la legittimità della risoluzione contrattuale in danno all’appaltatore, hanno evidenziato l’illegittimità dell’escussione della polizza in quanto, in entrambi i casi, la stazione appaltante non aveva fornito prova concreta dell'esistenza e dell'entità del danno derivante dall’inadempimento.
È stato chiarito, infatti, che la polizza fideiussoria non opera come una clausola penale, che prevede una liquidazione forfettaria del danno, ma come strumento di risarcimento che interviene solo per coprire danni effettivi. Pertanto, la stazione appaltante è obbligata a dimostrare la reale entità del pregiudizio subito.
È compito del beneficiario della garanzia specificare la natura dei danni che intende risarcire attraverso la polizza, affinché si possa verificare se tali danni rientrano nella copertura garantita.
In mancanza di questa allegazione, la richiesta risulta generica e indeterminata e, quindi, non accoglibile. L'escussione della polizza senza una prova adeguata dei danni costituirebbe un abuso del diritto e sarebbe in contrasto con la finalità stessa della garanzia.
La funzione della cauzione definitiva, fornita dall’appaltatore a tutela della stazione appaltante, è quella di risarcire i danni effettivamente subiti.
Per rendere operativa la polizza fideiussoria, è dunque necessario che tali danni siano dimostrati sia nella loro esistenza sia nella loro entità. Senza questa prova, la cauzione perderebbe la sua ragion d’essere e il suo scopo.
In questo senso, la cauzione definitiva viene assimilata a un pegno, da cui differisce solo perché garantisce un credito futuro e ipotetico, mentre il pegno assicura un credito già attuale e determinato.
La finalità della cauzione è quindi quella di garantire l'adempimento delle obbligazioni contrattuali e di assicurare alla stazione appaltante la possibilità di recuperare rapidamente il credito vantato a titolo di risarcimento per l'inadempimento dell'appaltatore.
Per poter legittimamente escutere la polizza fideiussoria, la stazione appaltante deve fornire una prova dettagliata del danno subito, indicando con precisione le singole voci che lo compongono.
La Corte d'Appello di Milano ha inoltre chiarito che la presenza di una clausola "a prima richiesta" nella polizza non altera la natura della garanzia.
Sebbene tale clausola consenta alla stazione appaltante di chiedere il pagamento mediante una semplice richiesta scritta, ciò non la esonera dall'obbligo di provare il danno e il relativo importo.
In conclusione, l'inadempimento dell'appaltatore, da solo, non è sufficiente per giustificare l'escussione della polizza definitiva.
È necessaria una prova concreta dell’esistenza e dell’entità del danno subito dalla stazione appaltante.
Corte d’appello di Milano, 5 giugno 2024, n. 1656
Tribunale di Roma, Sez. II, 17 giugno 2024, n. 10268
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by Sara Turzo
Quali sono i principi che regolano l’istituto della riserva?
Quali sono i principi che regolano l’istituto della riserva?
Una recente sentenza del Tribunale di Civitavecchia offre un'importante opportunità per esaminare i principi fondamentali che regolano l’istituto della riserva negli appalti pubblici.
La vicenda trae origine dalla richiesta di risarcimento danni avanzata dalla società appaltatrice nei confronti della stazione appaltante, sulla base delle riserve iscritte durante l’esecuzione del contratto.
Secondo la prospettazione della società aggiudicatrice il tempo per l’ultimazione dei lavori stimato in 300 giorni si era protratto per oltre 1000 giorni per causa imputabile alla stazione appaltante che non aveva provveduto a pagare tempestivamente i SAL 1,2 e 3 per cui la società si era vista costretta a sospendere i lavori per quasi tre anni.
Il ritardo nell’ultimazione dei lavori era dunque imputabile alla stazione appaltante, per cui la società chiedeva il risarcimento dei danni a titolo di spese generali, mancato utile, protrazione vincolo attrezzature, spese per il personale fisso di cantiere, prolungato vincolo delle garanzie.
Si costituiva in giudizio la stazione appaltante, eccependo la tardività, l’improcedibilità e l’inammissibilità delle riserve iscritte dalla società, nonché l’infondatezza della pretesa nel merito.
Il Tribunale di Civitavecchia, alla luce dei principi che di seguito verranno illustrati, ha riconosciuto la tempestività delle riserve e la legittimità della sospensione dei lavori, ritenendo parzialmente fondata la pretesa della società.
In particolare, il Tribunale ha riconosciuto all’impresa l'importo dovuto per le spese generali improduttive causate dall'anomalo andamento dei lavori, mentre, le ulteriori voci di danno, come ad esempio il danno giornaliero per mancato utile, non sono state accolte, poiché prive di adeguata allegazione e prova.
Così descritta brevemente la questione sottoposta al Tribunale di Civitavecchia, passiamo ora ad esaminare i principi richiamati nella sentenza che regolano l’istituto della riserva.
Il Tribunale di Civitavecchia, richiamando l’art. 31, comma 3 del DM 145/2000, ratione temporis applicabile, recante la disciplina delle riserve, ha chiarito che il principio ispiratore della norma è che l’esecuzione dell’opera non può essere messa a rischio da situazione di conflittualità, con la conseguenza della posticipazione del contenzioso alla fase successiva alla ultimazione dei lavori.
Infatti, il citato articolo, al pari di quanto previsto, oggi, dall’art. 115 del d.lgs. 36/2023, prevede che l’appaltatore di lavori pubblici ha l’obbligo di uniformarsi agli ordini di servizio del direttore dei lavori, senza poter sospendere o ritardare il regolare sviluppi dei lavori.
L’istituto della riserva è stato pertanto ideato per consentire all’appaltatore di esplicitare la volontà di richiedere maggiori somme a fronte della realizzazione dell’opera.
In tal senso, la riserva può avere ad oggetto sia i maggiori corrispettivi rispetto a quelli determinati nella contabilità dei lavori, sia le pretese risarcitorie derivanti da comportamenti illeciti dell’amministrazione committente.
È stato poi precisato che l’iscrizione di riserva è soggetta ad una serie di oneri:
1) l’onere della domanda scritta: nel senso che deve essere formulata per iscritto nei documenti contabili e non può mai essere avanzata con mera richiesta verbale;
2) l’onere della proposizione;
3) l’onere della esplicazione.
L’appaltatore ha infatti l’onere della firma “con riserva” per avanzare ulteriori richieste economiche, con la conseguenza che un comportamento omissivo equivale ad accettazione.
Sicché, l’appaltatore è tenuto a segnalare il fatto oneroso o dannoso non appena ne ha avuto la percezione.
Tuttavia, qualora l’esplicazione e la quantificazione non siano possibili al momento della formulazione della riserva, l’appaltatore ha l’onere di provvedervi, a pena di decadenza, entro il termine di quindici giorni.
Sotto tale profilo, si segnala che nel d.lgs. 36/2023 non si rinviene l’indicazione del termine entro il quale le riserve devono essere esplicitate.
Tuttavia, in applicazione dell’art. 1, comma 2, lett. t) dell’Allegato II.14, secondo cui il direttore dei lavori nella gestione delle contestazioni su aspetti tecnici e le riserve, debba attenersi “alla relativa disciplina prevista dalla stazione appaltante e riportata nel capitolato d’appalto”, le stazioni appaltanti potrebbero inserire nei capitolati l’indicazione di un termine per esplicitare le riserve.
Si potrebbe così ritenere che anche nella vigenza del nuovo Codice le stazioni appaltanti conservino la facoltà di indicare nel capitolato speciale o comunque nel contratto il termine, generalmente di 15 giorni, entro cui l’appaltatore deve esplicitare le riserve. (Per un approfondimento sul tema, clicca qui)
Da ultimo, il Tribunale di Civitavecchia ha rammentato che le riserve devono essere iscritte tempestivamente e che l’onere della prova di aver iscritto tempestivamente apposite riserve incombe sull’appaltatore.
Tuttavia, tale onere diviene concretamente attuale solo nel caso in cui la controparte abbia eccepito la decadenza dalla riserva.
Tribunale di Civitavecchia, 11.3.2024, n. 474.
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by Sara Turzo