Formazione – Legal Team a San Marco Evangelista

L'Avv. Rosamaria Berloco, su invito dell’associazione Anutel, che si ringrazia, ha relazionato su “L’affidamento dei contratti pubblici tra nuovo codice e soft law” a San Marco Evangelista (CE).

Si è discusso della normativa vigente, delle linee guida ANAC e dei decreti attuativi sino ad oggi emanati e di temi salienti in relazione alla qualificazione degli operatori economici.


Nulla la clausola che prevede l'esclusione se costo manodopera inferiore a tabelle ministeriali

Ci risiamo, parliamo di costi della manodopera e art. 97, comma 5, lett. d). c. app..

Nel disciplinare di una gara per l'affidamento del servizio di vigilanza antincendio, la Stazione appaltante ha previsto l'esclusione automatica delle offerte "nelle quali il costo medio orario del lavoro risulti inferiore al costo stabilito dal CCNL".

Eppure la giurisprudenza ha chiarito che le tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, del Codice, evocate ai fini della giustificazioni da rendere in sede di verifica dell’anomalia dall’art. 97, comma 5, lett. d), si riferiscono solo al costo medio della manodopera quale parametro di riferimento né assoluto né inderogabile e che, svolgendo esso una funzione meramente indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità dei costi inferiori, è ben possibile discostarsi da tali valori, in sede di giustificazioni dell'anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (ex multis, Tar Lazio Roma, Sez. I, 30/12/2016, n. 12873).

Nella sentenza che si commenta in questo articolo, il Collegio precisa:

  • da un lato, che l’unico valore non modificabile è costituito dai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate, secondo quanto stabilito dall’art. 97, comma 6, del Codice;
  • da altro lato, che la previsione dell’esclusione dalla gara del concorrente che abbia offerto un «costo medio orario del lavoro» inferiore a quello previsto nei contratti collettivi di riferimento (e quindi alle tabelle ministeriali di riferimento) integra un’ipotesi di prescrizione della lex specialis «a pena di esclusione» ulteriore rispetto a quelle tassativamente previste dal codice dei contratti pubblici.

Ne deriva che la clausola è colpita da nullità.

Nel caso in esame risulta, quindi, corretta la condotta valutativa della Commissione di gara che, in sede di verifica dell’anomalia, ha ritenuto ammissibili le giustificazioni fornite dall'impresa sul costo del lavoro e, per conseguenza, congrua l’offerta di questa, alla luce del fatto che «le giustificazioni addotte dal concorrente vertono sulla possibilità della Società, nell’ambito della propria organizzazione ed utilizzo di particolari istituti di legge, di poter ridurre il costo del lavoro, senza intaccare il minimo tabellare e gli oneri accessori di spettanza del lavoratore come da CCNL di categoria (sorveglianza antincendio di cui al DM 2 agosto 2010)”, partendo dalla considerazione per cui “il costo medio orario del lavoro a carico dell’Appaltatore è stimato in € 12,46” e che “tale diminuzione del costo orario a carico del datore di lavoro mantiene la retribuzione tabellare per il lavoratore ai minimi da CCNL».

(TAR Lazio Roma, Sez. III quater, 19/03/2018, n. 3081)


Necessario il contratto di avvalimento se si tratta di attestazione SOA?

Il Tar "attesta" l'esistenza di un contrasto: i giudici si chiedono se sia necessario il contratto di avvalimento (il quale deve essere specifico e concreto, si ricorda) laddove l'ausiliario metta a disposizione i requisiti SOA o se sia sufficiente la sola attestazione.

Con la precisazione che il caso in questione riguarda l'applicazione del Codice previgente, è interessante comprendere il punto di vista della giurisprudenza su un tema assai discusso.

La seconda classificata ad una gara di lavori lamenta la mancata esclusione dell’aggiudicataria che, essendo sprovvista del requisito della SOA categoria OG1, classifica 4ª, si è avvalsa del requisito ad essa prestato dall’impresa ausiliaria, producendo un contratto di avvalimento che non si riferisce alla fornitura dei requisiti e alla messa a disposizione della concorrente delle risorse necessarie, ma ha ad oggetto esclusivamente la certificazione.

A questo punto, il Tar, prima di passare alla decisione racconta di due posizioni contrastanti.

Il primo orientamento (prevalente)

L'offerente, perché possa legittimamente addurre l'affidamento, con l'istituto dell'avvalimento, sulle capacità di terzi soggetti, deve dimostrare che disporrà in modo reale ed effettivo dei mezzi di tali soggetti che non ha in proprio, ma che sono oggettivamente necessari per realizzare l'appalto.

Quindi anche in caso di avvalimento dell'attestazione di qualificazione SOA, sarebbe necessario che, nel contratto e nella dichiarazione unilaterale indirizzata alla SA dall'impresa ausiliaria, risulti che questa metta effettivamente a disposizione della concorrente le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità.

Pertanto, dovrebbe essere esclusa dalla gara l'impresa che produca un contratto nel quale manchi del tutto la puntuale indicazione delle risorse, dei mezzi o di altro elemento necessario che s'intende mettere a disposizione dell'impresa istante, dovendo escludersi che l'oggetto del contratto possa essere determinato “per relationem” alla qualificazione SOA.

Il secondo orientamento (minoritario ma condiviso dal Tar)

L'attestazione SOA, secondo alcuni giudici, è in grado di specificare l'oggetto del contratto di avvalimento ed è anche sufficiente a fondarne la validità; quindi, le risorse messe a disposizione con il contratto di avvalimento non sarebbero generiche, ma specifiche, perché riconducibili all'attestazione SOA.

La decisione del Tar

In questo caso, il Collegio aderisce al secondo orientamento poiché, a suo dire, i principi di massima partecipazione, tutela della concorrenza e tassatività delle cause di esclusione portano a ritenere che è possibile colmare le eventuali lacune del contratto di avvalimento integrandone il contenuto con la dichiarazione obbligatoriamente resa alla SA, relativa alla messa a disposizione di tutte le risorse necessarie per la qualificazione, per tutta la durata dell’appalto; quest’ultima assolve alla funzione di garantire all’amministrazione che l’impresa concorrente possa disporre di tutte le risorse necessarie per la corretta esecuzione del contratto.

La dichiarazione, sottoscritta da entrambe le parti del contratto di avvalimento, contiene infatti un impegno preciso e determinato nei confronti dell’amministrazione appaltante, per cui, almeno nel caso specifico, di nessuna utilità concreta risulterebbe un sindacato formalistico sull’oggetto del contratto di avvalimento.

(TAR Lazio Roma, Sez. II bis, 9/03/2018, n. 2717)

 


Addio alla ceralacca. Sigillare il plico nel 2018.

Nell'immaginario comune dei veterani del settore appalti pubblici la sigillatura del plico evoca con ogni probabilità il profumo della ceralacca.

Nel caso sottoposto al Tar, un'impresa lamenta che il plico dell'aggiudicataria, contenente i documenti e l’offerta, non era stato sigillato integralmente, precisamente non era stata effettuata la sigillatura con ceralacca del lembo centrale della busta.

Il Tar rigetta il ricorso.

  • Da un lato, evidenzia che il disciplinare prescriveva che il plico fosse “idoneamente sigillato” e non prevedeva specifiche modalità di sigillatura.
  • Dall'altro, rinviando a giurisprudenza costante sul punto, afferma che il verbo sigillare è ormai utilizzato nel linguaggio comune non nel suo significato etimologico di apposizione di un sigillo, ma in quello estensivo indicante una chiusura ermetica tale da impedire ogni accesso o rendere evidente ogni tentativo di apertura, e quindi, “l'uso di un sigillo in ceralacca non può ritenersi strumento esclusivo indispensabile per impedirne la manomissione (apertura + richiusura) a plico inalterato, costituendo invero l'apposizione dei timbri e la controfirma sul lembo di chiusura - da intendersi quale imboccatura della busta soggetta ad operazione di chiusura a sé stante, talché è sufficiente che l'adempimento formale imposto alle imprese concorrenti venga limitato ai lembi della busta chiusi dall'utilizzatore, con esclusione di quelli preincollati dal fabbricante - una modalità di sigillatura di per sé idonea a prevenire eventuali manomissioni”.

(Tar Sicilia Catania, Sez. II, 5/03/2018, n. 497)


Formazione - Legal Team ad Ancona

L'Avv. Rosamaria Berloco oggi in Regione Marche, per ITACA, ha tenuto una lezione nell'ambito del progetto “Piano nazionale di formazione in materia di appalti pubblici e concessioni. Professionalizzazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza".

In particolare, si è parlato di qualificazione degli operatori economici, criteri di aggiudicazione e commissioni giudicatrici. Temi importanti sui quali si è discusso in maniera costruttiva.


Soccorso istruttorio e contratto di avvalimento: solo su refusi

Una società partecipa alla gara dichiarando di ricorrere all'avvalimento dei requisiti tecnici produttivi e produce il contratto di avvalimento sottoscritto tra le parti.

Pur essendo nel contratto indicata correttamente la gara, nel corpo del testo veniva indicata come Amministrazione procedente un'altra Amministrazione diversa da quella che aveva bandito la gara (un errore materiale, comune se si utilizzano modelli prestampati).

A questo punto, la SA attiva il soccorso istruttorio invitando l’impresa a chiarire e l’impresa produce copia rettificata del contratto, recante la stessa data del precedente, sottoscritto dalla sola ausiliaria.

Il soccorso istruttorio è stato ritenuto legittimo dal Giudice amministrativo.

La SA, infatti, pur dando atto che l’appalto era correttamente indicato in entrambi i contratti di avvalimento nella parte relativa all’oggetto, ha rilevato una manifesta ed evidente incongruenza con quanto invece indicato nel corpo del testo; un testo che era stato con ogni probabilità utilizzato per un’altra gara indetta da un’altra amministrazione.

La richiesta di chiarimenti, secondo il Tar, è stata non solo corretta ma doverosa considerato che l’avvalimento è volto a garantire alla SA la corretta esecuzione del contratto, quindi la decisione dell’ausiliaria deve essere espressa con chiarezza.

(Tar Lazio Roma, Sez. I quater, 14/02/2018, n. 1742)


L'Antitrust sulle Linee Guida ANAC n. 6: scontro fra titani

Tutti ne discutono, perché non farlo insieme all'AGCM ?

Come noto, con le Linee Guida n. 6, l'ANAC ha ritenuto rilevanti, ai fini dell'esclusione da una gara, tra le altre, "i provvedimenti esecutivi dell’AGCM di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare".

L’Antitrust però ha due ragioni - condivisibili - per ritenere che l'ANAC possa fare di meglio.

1. Il provvedimento non più "definitivo"

Da un lato “la scelta di attribuire rilevanza al provvedimento meramente “esecutivo” dell’Autorità – e non più ai “provvedimenti di condanna divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato” come recitava la precedente versione, comporta alcune criticità”.

Tra queste, senza dubbio rileva il contrasto con l'art. 80, comma 10, del Codice dei contratti pubblici: durata della causa di esclusione pari a tre anni decorrenti dalla data del suo “accertamento definitivo”.

Secondo l'AGCM sarebbe preferibile individuare la data dell’accertamento definitivo non in quella del provvedimento esecutivo dell’Autorità (che non è definitivo), ma in quello dell’intervenuta inoppugnabilità dell’accertamento (nell’ipotesi di provvedimenti non impugnati) o nella pronuncia definitiva del G.A. (in caso di impugnazione).

Il suggerimento dell'Antitrust è difatti coerente con la giurisprudenza della Corte di Giustizia secondo cui è escluso dalla procedura di gara l'operatore economico che abbia commesso un’infrazione al diritto della concorrenza, constatata con decisione giurisdizionale passata in giudicato(CGCE C-470-13).

2. Le pratiche commerciali scorrette non riguardano gli appalti pubblici

Tale tipologia di violazione non appare configurare, secondo l'AGCM, un illecito professionale riferibile alla contrattualistica pubblica, non inquadrandosi nell’ambito di un rapporto di consumo la condotta posta in essere nella fase di partecipazione dell’operatore economico alla gara.

La proposta di modifica dell’Antitrust

Conclude l'Authority suggerendo all'ANAC di modificare le Linee Guida n. 6 nel senso di ritenere rilevanti, ai fini dell'esclusione, i “provvedimenti divenuti inoppugnabili, o definitivamente confermati dal G.A., dell’AGCM che contengono l’accertamento di illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare”.

(Parere AGCM, 13.2.2018, n. AS1474)


Formazione - Legal Team a Colico

Gli Avv.ti Rosamaria Berloco  e Aurora Donato, su invito dell'associazione Anutel, che si ringrazia, con la collaborazione dell'Amministrazione comunale, hanno tenuto un seminario formativo dal titolo "L'affidamento dei contratti pubblici tra nuovo codice e soft law" a Colico (LC).

Si è discusso delle norme vigenti, delle modifiche ad opera del Correttivo, delle linee guida ANAC, dei decreti attuativi sino ad oggi emanati e di temi salienti, come la programmazione e la qualificazione degli operatori economici e il confronto con i partecipanti è stato stimolante.


Mancanza di dati rimorchio in carta di circolazione: ostacolo allo sviluppo del mercato sui dispositivi di traino

L'Antitrust invita il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti a prevedere l'obbligo di inserire nella carta di circolazione i dati relativi alla massa massima a rimorchio tecnicamente ammissibile.

La questione nasce da una segnalazione relativa ad ostacoli all’accesso presenti sul mercato dell’installazione e commercializzazione dei dispositivi di traino (ganci di traino e portamoto), ritenuta di rilievo dall'AGCM sulla scorta dei seguenti dati normativi:

  1. l’art. 63 del D.Lgs. n. 285/1992, prevede che " (...) La solidità dell'attacco, le modalità del raino, la condotta e le cautele di guida devono rispondere alle esigenze di sicurezza della circolazione. […] Nel regolamento sono stabiliti i criteri per la determinazione della massa limite rimorchiabile, nonché le modalità e procedure per l'agganciamento";
  2. l’art. 219 del d.P.R. n. 495/1992 (Regolamento di esecuzione e di attuazione del nuovo codice della strada), stabilisce che "il valore massimo ammissibile della massa rimorchiabile, nonché le modalità e le procedure per l'agganciamento dei rimorchi sono stabiliti nell'appendice III al presente titolo";
  3. il D.M. dei trasporti e della navigazione 14 febbraio 2000, relativo ai documenti di immatricolazione veicoli, ha previsto che "il Dipartimento dei trasporti terrestri del Ministero dei trasporti e della navigazione, in sede di immatricolazione dei veicoli di cui all’articolo 2, rilascia una carta di circolazione […]. I dati di tutti i veicoli immatricolati sono registrati elettronicamente. Tali dati comprendono: a) tutti gli elementi obbligatori di cui al punto II.5 dell’allegato I […] b) altri dati non obbligatori elencati nell’allegato I (…) ove possibile";
  4. nell’allegato I, punto VI, è previsto che la carta di circolazione possa riportare i dati relativi alla «(O) massa massima a rimorchio tecnicamente ammissibile: rimorchio (O.1) rimorchio frenato (Kg) (O.2) rimorchio non frenato (Kg)».

Il fatto che tali dati, essenziali per garantire la corretta applicazione dei dispositivi di traino e la conformità del veicolo alle norme del codice della strada, sfuggano alla previsione di obbligatorietà relativa all'inserimento nella carta di circolazione, implica naturalmente che gli stessi siano soggetti alla discrezionalità del produttore del veicolo, il quale in alcuni casi non li inserirebbe nella carta di circolazione.

Ai sensi dell’art. 236 del Regolamento di attuazione del Codice della Strada, infatti, ogni modifica riguardante la massa massima rimorchiabile è subordinata al rilascio, da parte della casa costruttrice del veicolo, di apposito nulla osta.

Dunque, in assenza di tali dati nella carta di circolazione, la possibilità di installare un dispositivo di traino è soggetta al rilascio di un nulla osta da parte del produttore del veicolo, il quale potrebbe essere incentivato a concederlo in maniera preferenziale alla propria rete di officine al fine di favorire l’installazione dei dispositivi di traino di propria produzione.

Ad avviso dell'Authority, ciò comporterebbe l’effetto di ostacolare l’operatività dei produttori e installatori di dispositivi di traino indipendenti, a detrimento dello sviluppo competitivo del relativo mercato.

Sulla base di tanto, l'AGCM invita il MIT a includere i dati relativi alla massa massima a rimorchio (ora riportati nella lettera “O” dell’allegato I del D.M. 14 febbraio 2000) tra i dati da riportare obbligatoriamente nella carta di circolazione.

(AGCM, Segnalazione del 31/01/2018, AS1472)


Illegittimo il bando che non individua i costi di manodopera

Una cooperativa porta innanzi al Tar due questioni di attualità.

Da un lato, l'applicazione dell'art. 95, comma 10 bis, c. app., e, dall'altro, l'individuazione da parte della SA nei documenti posti a base di gara dei costi di manodopera.

In particolare, la ricorrente impugna un bando di gara a procedura aperta per l’affidamento di servizi da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, poiché la lex specialis avrebbe indicato la ripartizione del punteggio tra progetto e prezzo in 60/100 per il progetto e in 40/100 per il prezzo, lamentando, in secondo luogo, la mancata individuazione di costi della manodopera nei documenti di gara in violazione dell'art. 23, comma 16, c. app. a mente del quale "Nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l'importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel presente comma".

Il Collegio, nel ritenere il ricorso manifestamente fondato, e tale da essere definito con sentenza semplificata, osserva che:

(i) è contraria alla previsione di cui al comma 10 bis dell’art. 95 del c. app., introdotto dal correttivo, che impone alla SA di stabilire un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30%, la clausola con cui la SA prevede di attribuire al punteggio economico un rilievo del 40%.

(ii) è illegittimo il bando che non individua i costi della manodopera sulla base di quanto previsto dall’art. 23, comma 16, del c. app., e cioè in base al costo del lavoro annualmente determinato dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali a mezzo di apposite tabelle, in mancanza delle quali trova applicazione l’art. 216, comma 4, Codice, secondo cui, sino all’adozione delle menzionate tabelle, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui ai decreti ministeriali già emanati in materia.

(Tar Sicilia Catania, Sez. III, 29/01/2018, n. 227)