Autorizzazione al subappalto: le conseguenze della mancata comunicazione al subappaltatore

Quando l’autorizzazione al subappalto non viene comunicata al subappaltatore, possono insorgere conseguenze rilevanti.

L’articolo 105, comma 4, del d.lgs. 50/2016 (oggi art. 119, comma 4, del d.lgs. 36/2023) prevede che l’affidatario possa stipulare un contratto di subappalto e che questo possa essere eseguito solo previa autorizzazione della stazione appaltante. In questo modo, l’amministrazione può verificare che il subappaltatore possieda i requisiti di carattere oggettivo e soggettivo previsti dalla legge per eseguire le opere previste dal contratto principale.

La norma recepisce nel Codice dei contratti pubblici il principio sancito dall’articolo 1656 c.c., che subordina la possibilità dell’appaltatore di subappaltare l’esecuzione di una parte dell’opera all’autorizzazione del committente.

Il Tribunale di Napoli, Sez. XI civ., 3.2.2025, con la sentenza n. 1109 ha avuto modo di affermare un dovere di diligenza al quale il subappaltatore deve conformarsi nel caso in cui, da parte dell’appaltatore, non riceva alcuna notizia in merito all’autorizzazione della stazione appaltante.

La vicenda

La questione sottoposta al Tribunale di Napoli riguardava l’accertamento di responsabilità per inadempimenti contrattuali, con addebiti mossi sia dall’appaltatore nei confronti del subappaltatore, sia da quest’ultimo in via riconvenzionale, in relazione ad alcuni contratti di subappalto che non erano mai stati eseguiti. Il Tribunale ha rinvenuto la causa della mancata esecuzione nell’omessa trasmissione dell’autorizzazione della stazione appaltante a procedere al subappalto.

Nel caso di specie, l’omissione era dovuta al fatto che l’autorizzazione era stata comunicata tramite una semplice e-mail e, poiché il subappaltatore ne aveva contestato la ricezione, il Tribunale ha ritenuto plausibile che la comunicazione non fosse andata a buon fine e, di conseguenza, non potesse ritenersi validamente avvenuta.

La decisione del Tribunale

Il Tribunale ha ribadito che sull’affidatario, che intenda subappaltare l’esecuzione di alcune opere, grava un duplice obbligo informativo.

Il primo, nei confronti della stazione appaltante e riguardante la comunicazione del contratto di subappalto stipulato, affinché questa possa effettuare le verifiche sui requisiti soggettivi e oggettivi del subappaltatore. Il secondo, nei confronti del subappaltatore, qualora la stazione appaltante abbia rilasciato l’autorizzazione, al fine di consentire l’esecuzione del contratto.

L’autorizzazione da parte della stazione appaltante è un atto di fondamentale importanza nel contratto di subappalto, in quanto la sua mancanza, come ricordato anche dalla Corte di cassazione, comporta la nullità del contratto stesso (cfr. Cass., Sez. Un., 15 marzo 2022, n. 8472), oltre a costituire reato ai sensi dell’art. art. 21, comma 1, della legge 13 settembre 1982, n. 646.

In alcuni casi, il contratto di subappalto contiene una clausola sospensiva che subordina la sua efficacia al rilascio dell’autorizzazione. Tuttavia, permane l’obbligo di comunicare formalmente l’avvenuto rilascio da parte della stazione appaltante, poiché il subappaltatore non potrebbe legittimamente eseguire il contratto senza averne conoscenza, e quindi senza essere consapevole dell’avvenuta efficacia del contratto.

Una volta chiariti gli obblighi dell’affidatario, il Tribunale ha, tuttavia, osservato che, se il subappaltatore non riceve la comunicazione dell’avvenuta autorizzazione, ha l’obbligo di attivarsi prontamente per limitare i danni derivanti da questa mancanza. Non è, infatti, giustificabile che il subappaltatore si limiti ad attendere passivamente la comunicazione per poi in caso di inattività prolungata dell’affidatario, richiedere un risarcimento. Ciò soprattutto laddove il pregiudizio avrebbe potuto essere evitato adottando un comportamento diligente e proattivo

Il Tribunale ha quindi evidenziato che il danno avrebbe potuto essere evitato, ad esempio, sollecitando l’appaltatore principale o interfacciandosi direttamente con la stazione appaltante.

L’inerzia del subappaltatore fa, infatti, scattare l’applicazione dell’art. 1227 c.c., secondo cui il risarcimento può essere ridotto se il danneggiato non ha fatto quanto poteva per evitarlo. In questo caso, il subappaltatore, pur potendo agire per ottenere informazioni o sollecitare l’appaltatore, è rimasto inerte, dando luogo, quindi, ad una co-responsabilità, poiché il danno è dipeso anche dalla sua mancata attivazione.

La pronuncia del Tribunale di Napoli richiama l’attenzione su un momento delicato del rapporto tra appaltatore e subappaltatore: quello che intercorre tra la stipula del contratto e l’effettiva autorizzazione da parte della stazione appaltante. In questa fase, sia l’appaltatore che il subappaltatore sono chiamati ad agire con diligenza.

Per l’appaltatore, diventa essenziale comunicare in modo chiaro e tracciabile l’avvenuto rilascio dell’autorizzazione, evitando strumenti che rischiano di non far di compromettere la ricezione delle comunicazioni, come semplici e-mail.

Il subappaltatore, invece, non può adottare un atteggiamento passivo. In assenza di notizie sull’autorizzazione, ha il dovere di attivarsi, sollecitando l’appaltatore o – se del caso – cercando un confronto diretto con la stazione appaltante. Solo attraverso un comportamento diligente e proattivo potrà evitare di incorrere in responsabilità concorrente, qualora il danno derivante dall’inattività fosse evitabile.

 

 

Tribunale di Napoli, Sez. XI civ., 3.2.2025, n. 1109

 

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