Quale sorte per il mancato pagamento del contributo ANAC?
Quale sorte per il mancato pagamento del contributo ANAC? Ammesso o meno il soccorso istruttorio? La decisione rimessa all’Adunanza Plenaria.
Quale orientamento meglio risolve la vexata quaestio dell’omesso pagamento del contributo ANAC entro i termini di partecipazione ad una gara? L’orientamento “rigorista” che sanziona il concorrente con l’esclusione? O l’orientamento “permissivista” che consente l’attivazione del soccorso istruttorio per sanare l’omissione?
Considerati i contrastanti orientamenti giurisprudenziali in materia, la terza sezione del Consiglio di Stato ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria.
La vicenda
L’ANAC ha impugnato la sentenza di primo grado del TAR Lazio, che aveva accolto il ricorso di una società esclusa dalla procedura di affidamento di un accordo quadro per la fornitura di dispositivi medici.
La Stazione Appaltante aveva escluso la società in quanto il pagamento del contributo ANAC relativo ai lotti di interesse era avvenuto oltre il termine di presentazione delle offerte. Tale esclusione era stata applicata sulla base della clausola prevista dall’art. 12 del Disciplinare di gara.
Secondo la Stazione Appaltante, il soccorso istruttorio sarebbe stato ammissibile solo se il pagamento fosse stato effettuato entro la scadenza del termine per la presentazione delle offerte e fosse mancata unicamente la prova documentale del versamento.
La sentenza appellata aveva invece disposto la riammissione della ricorrente alla valutazione dei lotti precedentemente esclusi.
La valutazione del Consiglio di Stato
Il Collegio ha colto l’occasione per evidenziare il contrasto giurisprudenziale esistente in materia, richiamando i due orientamenti opposti:
- Orientamento “rigorista”: ritiene che il mancato pagamento del contributo ANAC entro il termine per la presentazione dell’offerta comporti l’esclusione del concorrente, senza possibilità di sanatoria tramite soccorso istruttorio. Tale rimedio è ammesso solo per la tardiva produzione della prova del pagamento già effettuato.
- Orientamento “permissivista”: sostiene che l’omesso pagamento del contributo possa essere sanato attraverso il soccorso istruttorio, con l’esclusione prevista solo in caso di mancato versamento entro il termine perentorio fissato in sede di regolarizzazione. Secondo questo orientamento, eventuali clausole escludenti previste dalla lex specialis in contrasto con tale impostazione sono parzialmente nulle.
Il Collegio ha espresso una chiara preferenza per il secondo orientamento, motivandola con il fatto che l’art. 1, comma 67, della L. 266/2005 non attribuisce esplicitamente una valenza escludente all’omissione contributiva né specifica un termine perentorio per l’adempimento, che potrebbe quindi essere posteriore alla scadenza per la presentazione delle offerte. Questa interpretazione trova supporto nel dato letterale della norma, che qualifica il pagamento come una “condizione” e non come un “requisito” dell’offerta.
Inoltre, il Collegio ha richiamato la prassi amministrativa a sostegno di questa impostazione: con il nuovo bando-tipo n. 1 del 2023, l’ANAC ha aderito all’orientamento permissivo, stabilendo che il mancato pagamento del contributo sia sanabile tramite soccorso istruttorio e che l’inammissibilità dell’offerta scatti solo in caso di mancata regolarizzazione entro il termine assegnato.
Nel caso specifico, il Collegio ha sottolineato che l’omissione del contributo ANAC non incide sul contenuto tecnico-economico dell’offerta, ma rappresenta un elemento esterno con effetto condizionante, il che rende applicabile il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016. Il mancato pagamento si configura, infatti, come una “irregolarità essenziale”.
Tale soluzione appare inoltre coerente con un’interpretazione orientata ai principi europei, che privilegia il favor partecipationis e la promozione della concorrenza.
Le argomentazioni di natura organizzativo-finanziaria, che richiamano la necessità di garantire flussi contributivi certi, non risultano decisive: il lieve ritardo derivante dall’attivazione del soccorso istruttorio non è tale da compromettere le finanze dell’Autorità.
La rimessione della questione all’Adunanza Plenaria rappresenta un passo importante per chiarire definitivamente il contrasto interpretativo, considerato che neppure il correttivo al d.lgs. 36/2023 ha affrontato il problema, lasciando invariato l’art. 101 nonostante le criticità segnalate dall’ANAC nella delibera n. 30 del 17.1.2024.
Consiglio di Stato, Sez. III, 7.1.2025, ordinanza n. 48
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