Decreto Semplificazioni: esclusione automatica delle offerte negli appalti pubblici sotto soglia al prezzo più basso, “ok il prezzo è giusto”?

Decreto Semplificazioni: esclusione automatica delle offerte negli appalti pubblici sotto soglia al prezzo più basso, "ok il prezzo è giusto"?Il Decreto Semplificazioni (convertito in L. 11/09/2020, n. 120) sembra prevedere una disciplina sostitutiva (e speciale) a tempo – fino al 31.12.2021 – anche in relazione agli appalti pubblici sotto soglia da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso: “Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque (Art. 1, comma 3, Decreto Semplificazioni).

Dobbiamo necessariamente fare un po’ di chiarezza per comprendere la portata applicativa della norma.

  1. Si tratta di una disciplina a tempo (fino al 31 dicembre 2021);
  2. Si applica agli appalti pubblici sotto soglia (la previsione è contenuta infatti nell’art. 1 del Decreto Semplificazioni) da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso a prescindere dal carattere transfrontaliero;
  3. In caso le offerte ammesse siano in numero pari o superiore a 5, si procede all’esclusione automatica di quelle che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata a norma del Codice del 2016;
  4. Si procede all’esclusione automatica a prescindere dalla indicazione di una clausola ad hoc nella lex specialis di gara;
  5. Non vì è alcun riferimento esplicito alla possibilità per le stazioni appaltanti di valutare in ogni caso la congruità di ogni offerta che appaia anormalmente bassa (previsione contenuta nell’art. 97, comma 6, Codice 2016).

In tutti gli altri casi non disciplinati dalla previsione si farebbe comunque ricorso alla disciplina generale del Codice del 2016.

La disposizione presenta però (come al solito) delle criticità in relazione all’evidente mancato raccordo con la disciplina generale prevista dall’art. 97 del codice del 2016. In particolare, il riferimento è all’art. 97, comma 3 bis, a mente del quale, (anche) negli appalti sotto soglia da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, si deve procedere al calcolo della soglia di anomalia “ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a 5.

Ipotizzando di avere 6 offerte ammesse, sarebbe da applicare la norma generale che implica il calcolo della soglia di anomalia (art. 97, comma 3 bis, Codice) o quella speciale che prevede l’esclusione automatica (Art. 1, comma 3, Decreto Semplificazioni)?

Si potrebbe agevolmente rispondere che prevale la disciplina speciale dell’esclusione automatica.

A voler essere iper critici però, personalmente avrei dei dubbi anche con riferimento al fatto che il Decreto Semplificazioni preveda una disciplina sostitutiva che opera in deroga al Codice 2016, uno spunto interessante che può far presumere che invece si tratti di una disciplina applicabile in soli determinati casi e procedure viene dall’incipit dell’art. 1 (lo stesso dicasi per l’art. 2):Al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19 (…)”.

Perché specificare le indicate finalità? Il Legislatore voleva forse circoscrivere l’applicazione delle norme a determinate procedure? Si tratta naturalmente di una provocazione e al contempo di uno spunto di riflessione.

Al riguardo non posso che essere d’accordo con quanto dice la mia collega Aurora Donato “le norme inutili non sono mai innocue”. Difatti questo incipit sembrerebbe alquanto inutile laddove le norme previste dal Semplificazioni costituissero una disciplina sostitutiva di quella generale di cui al Codice del 2016 ma tant’è.

Eppure non possiamo escludere che l’operatore che si vede escludere automaticamente la propria offerta nell’esempio fatto sopra (6 offerte ammesse) possa contestare il provvedimento di esclusione facendo leva sulla disciplina generale di cui all’art. 97, comma 3 bis, Codice 2016 che, ricordiamo, prevede invece il calcolo della soglia se le offerte ammesse sono pari o superiori a 5.

Per concludere, vorrei ripercorrere l’evoluzione dell’istituto dell’esclusione automatica di cui all’art. 97, comma 8, del Codice del 2016.

Art. 97, comma 8, d.lgs. 50/2016 (post correttivo e ante Decreto Sblocca Cantieri):

“Per  lavori,  servizi  e  forniture,  quando  il  criterio   diaggiudicazione e’ quello del prezzo piu’ basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, la stazione  appaltante puo’ prevedere nel bando l’esclusione  automatica  dalla  gara  delle offerte che presentano una percentuale di ribasso  pari  o  superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque la facolta’ di esclusione automatica non e’ esercitabile quando il numero delle offerte ammesse e’ inferiore a dieci“.

Art. 97, comma 8, d.lgs. 50/2016 (post Decreto Sblocca Cantieri):

“Per  lavori,  servizi  e  forniture,  quando  il  criterio   di aggiudicazione e’ quello del prezzo piu’ basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non  presentano carattere transfrontaliero,  la  stazione  appaltante  prevede bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia  di  anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis  e  2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque  l’esclusione automatica non opera  quando  il  numero  delle  offerte  ammesse  e’ inferiore a dieci“.

Ora, stando alla tesi sulla disciplina sostitutiva e speciale del Decreto Semplificazioni, l’art. 1, comma 3, del predetto decreto sarebbe applicabile in luogo dell’art. 97, comma 8, post Sblocca Cantieri (alle condizioni viste sopra) con sospensione implicita del comma 3 bis.

Diversamente, potremmo ritenere che manca un raccordo tra la norma del Semplificazioni e l’art. 97, comma 3 bis, Codice 2016 giacché prevedono scenari differenti al ricorrere della medesima fattispecie?