Domanda di concordato preventivo in bianco e appalti pubblici: il punto della Plenaria.
La questione sottoposta all’Adunanza Plenaria riguarda la legittimità della partecipazione agli appalti pubblici da parte di un soggetto il quale, nel corso della procedura medesima, presenti domanda di concordato preventivo c.d. bianco – in presunta violazione di quanto previsto dall’articolo 80, comma 5, lettera b), del Codice dei contratti pubblici.
Questi i fatti. All’esito di una procedura per l’affidamento del servizio di informazione giornalistica delle proprie attività, la stazione appaltante si determinava ad aggiudicare l’appalto in favore di un soggetto che, nel corso della gara, presentava domanda di ammissione al concordato preventivo. Lamentando una soluzione di continuità nel possesso dei requisiti da parte dell’aggiudicatario – da cui derivava una violazione di quanto statuito dall’articolo 80, comma 5, lettera b) del Codice – la seconda graduata ricorreva al TAR.
Sennonché, il Collegio di prime cure rigettava il ricorso evidenziando l’insussistenza della lamentata violazione in quanto la presentazione di una domanda di concordato in bianco – ex articolo 161, comma 1, R.D. 16 marzo 1942 n. 267 (c.d. legge fallimentare) – non ostava alla partecipazione alle gare di appalto, non comportando la perdita dei requisiti richiesti: ciò era ancor più vero laddove si consideri che l’aggiudicatario richiedeva (ed otteneva prima della conclusione della procedura di gara) al Tribunale l’autorizzazione di cui all’articolo 186 bis della legge fallimentare.
La questione arrivava così all’attenzione del Consiglio di Stato. Con ordinanza 8.1.2021 n. 313, la Sez. V – riscontrando un contrasto giurisprudenziale sul punto – rimetteva la questione all’Adunanza Plenaria. Il Supremo consesso amministrativo, prima di entrare nel merito della questione, richiamava, brevemente, gli orientamenti contrapposti, evidenziando che:
– l’indirizzo favorevole alla partecipazione alle gare di appalto da parte dei soggetti che presentino domanda di concordato si fonda sull’effetto prenotativo della domanda medesima nonché sulle finalità protettive dell’istituto in commento;
– di contro, l’indirizzo restrittivo – secondo il quale deve essere escluso dalle procedure di gara chi presenti domanda di concordato in bianco – prendeva le mosse da un duplice presupposto, ossia: a) con la presentazione della domanda di concordato in bianco vengono meno i requisiti di affidabilità (ossia quelli di cui all’articolo 80 Codice dei contratti pubblici); b1) la partecipazione alla gara è atto di straordinaria amministrazione – quindi autorizzabile, ai sensi dell’articolo 161, comma 6, legge fallimentare, solo se urgente; b2) con la presentazione della domanda di concordato in bianco si apre dunque una fase caratterizzata da una incertezza che mal si concilia con l’istituto del concordato con continuità aziendale – unico istituto ritenuto, ex articolo 80, comma 5, lettera b), Codice dei contratti pubblici, eccezione alla regola che sancisce l’esclusione di quegli operatori che si trovino in condizioni di insolvenza.
Per risolvere il contrasto così descritto, l’Adunanza Plenaria osserva che:
1) dal dato testuale della disciplina originariamente vigente emerge un ostacolo alla partecipazione alle procedure di appalto pubbliche per chi abbia presentato domanda di concordato in bianco o, più in generale, domanda di concordato preventivo ai sensi dell’articolo 161 del codice fallimentare – concordato al quale non sia ancora stato ammesso;
2) l’evolversi della normativa conduce tuttavia a ritenere – anche alla luce del richiamo che il citato articolo 80, comma 5, lettera b) Codice dei contratti pubblici fa all’articolo 186 bis della legge fallimentare – che, ai sensi del novellato articolo 110, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, ai soggetti che presentino domanda di concordato in bianco (ex articolo 161, comma 6, legge fallimentare) si applica il citato articolo 186 bis e che, per la partecipazione alle gare, tra il momento della domanda di concordato e quello dell’emissione del decreto di ammissione, si renda necessario il ricorso all’avvalimento dei requisiti di un terzo soggetto;
3) la presentazione di domanda di concordato in bianco ex articolo 161, comma 6, legge fallimentare, non fa venir meno i requisiti necessari per presentare domanda di partecipazione alle gare di appalto pubbliche, ostando a tale possibilità non solo il succitato articolo 186 bis ma anche la natura stessa dell’istituto del concordato – che, come evidenziato dall’articolo 372 D.Lgs 12 gennaio 2019 n. 14 (c.d. Codice delle crisi d’impresa), è strumento volto a tutelare l’attività imprenditoriale (sicché non può ex abrupto tradursi in un ostacolo alla stessa).
Tanto sopra premesso, l’Adunanza Plenaria conclude quindi che, di per sé, la presentazione di domanda di concordato in bianco o con riserva non costituisce motivo sufficiente per disporre l’esclusione dalla procedura di gara dell’operatore che vi ricorra, in quanto sarà compito del giudice fallimentare – in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui all’articolo 186 bis – valutare la compatibilità della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione della continuità aziendale. Con l’ulteriore precisazione che, in caso di partecipazione a gare da parte di soggetto in condizioni di concordato in bianco o con riserva, questi dovrà essere autorizzato dal giudice fallimentare – autorizzazione che dovrà, comunque e in ogni caso, essere emessa entro e non oltre la conclusione della procedura di gara (ossia non più tardi del momento in cui la stazione appaltante si determini ad aggiudicare la gara).