Irrilevanza delle sopravvenienze: la riparametrazione deve essere ripetuta dopo l’esclusione di alcuni concorrenti?

Il principio di “irrilevanza delle sopravvenienze” negli appalti pubblici – sancito dall’art. 95, co. 15, del Codice dei contratti pubblici, ai sensi del quale ogni variazione che intervenga successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte “non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte” – è stato oggetto di interpretazioni non sempre univoche da parte della giurisprudenza, con riferimento tanto al suo ambito di applicazione, quanto al momento della procedura in cui esso assume rilevanza.

Una recente sentenza del Consiglio di Stato affronta entrambi gli aspetti con riferimento a una fattispecie di “doppia riparametrazione” dei punteggi dell’offerta tecnica: il bando di gara prevedeva, infatti, una prima riparametrazione (o meglio una “normalizzazione”) dei punteggi parziali relativi agli aspetti dell’offerta tecnica per i quali il disciplinare stabiliva l’assegnazione di punteggi discrezionali e una successiva riparametrazione riferita al punteggio totale conseguito per l’offerta tecnica, di modo che all’esito delle operazioni di valutazione il punteggio tecnico maggiore avrebbe ottenuto i complessivi 70 punti a disposizione.

In tale contesto, due concorrenti avevano formulato offerte economiche in aumento, in violazione del divieto della lex specialis, che erano dunque state escluse dalla procedura, e la stazione appaltante, anziché procedere a una nuova riparametrazione delle offerte rimaste in gara (sia con riferimento al punteggio conclusivo che con riguardo ai punteggi parziali), si era limitata a scorrere la graduatoria precedentemente formulata.

Il Consiglio di Stato si è dunque interrogato circa l’applicabilità del richiamato principio di irrilevanza delle sopravvenienze alla descritta riparametrazione dei punteggi dell’offerta tecnica.

Sul punto, la sentenza in esame sottolinea che la norma prevede che le variazioni tardive non rilevino ai fini del calcolo di medie nella procedura, mentre nella procedura in questione la “prima riparametrazione” o “normalizzazione” dei punteggi parziali, non determinava una modifica delle medie dei coefficienti attribuiti per ciascun elemento di valutazione dai commissari di gara, incidendo solo in una fase successiva, di cui le medie dei coefficienti costituivano l’oggetto, e non il risultato.

Secondo il Consiglio di Stato, le finalità del principio di irrilevanza delle sopravvenienze sono quelle di garantire continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti e di impedire la promozione di controversie giurisdizionali meramente speculative e strumentali. Al contrario, nel caso di specie, la decisione di non ripetere la riparametrazione determina un effetto distorsivo nell’assegnazione dei punteggi, computando anche le offerte dei concorrenti estromessi dalla procedura.

Nonostante la questione fosse assorbita dalla mancata applicazione del principio di irrilevanza delle sopravvenienze alla riparametrazione dei punteggi tecnici, la sentenza ha comunque manifestato la sua adesione all’orientamento per cui il momento conclusivo della fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte – idoneo a determinare la cristallizzazione delle medie e la determinazione della soglia di anomalia – non sarebbe da identificarsi tramite la formale scansione temporale della procedura, ma dando rilievo alla derivazione causale della variazione dall’esclusione di un’offerta, nell’ottica di non vanificare la tutela giurisdizionale nel caso di impugnazioni non mosse da intento emulativo, ma volte a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti o autrici di offerte invalide.

(Cons. Stato, Sez. III, 14/10/2020, n. 6221)