I limiti dell’avvalimento: l’impresa può utilizzare l’avvalimento premiale per acquistare la certificazione della parità di genere?

 

 

 

Premessa

 In controtendenza rispetto al passato, il nuovo Codice dei contratti pubblici ha liberalizzato il ricorso all’avvalimento nelle gare pubbliche. Tra le altre cose, l’odierno art. 104 del d.lgs. 36/2023 permette alle imprese di ricorrere all’avvalimento anche soltanto per acquistare i requisiti meramente “migliorativi” dell’offerta (c.d. avvalimento premiale “puro”). In pratica, in questi casi, l’operatore economico non necessita dell’avvalimento per partecipare alla gara, ma soltanto per vincerla. Cosa accade, però, se l’operatore intende utilizzare questo istituto per acquistare la certificazione della parità di genere? Questo problema è stato sottoposto al Consiglio di Stato, che con la sentenza n. 5345/2025 ha fornito una risposta abbastanza innovativa.

 

La vicenda: l’avvalimento premiale della certificazione della parità di genere

La certificazione della parità di genere è prevista dall’art. 46-bis, d.lgs. 198/2006, e funziona come una sorta di certificazione di qualità. L’impresa che la richiede deve dimostrare a un organismo di certificazione che la propria organizzazione aziendale rispetta alcuni parametri (i.e. alcune norme standardizzate). Tali parametri sono appunto volti ad attestare la parità di genere all’interno dell’impresa.

È evidente che si tratta dunque di un processo con un impatto rilevante per i lavoratori e le lavoratrici dell’azienda. Ebbene, il caso esaminato dal Consiglio di Stato ha riguardato proprio la possibilità di un impresa non già di dimostrare il possesso di tali caratteristiche, bensì di poterle “acquistare” tramite avvalimento da un’altra impresa del settore.

In una gara per l’affidamento di un servizio sostitutivo di mensa, la seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione in favore della prima. Tra le varie cose, la ricorrente ha lamentato il fatto che l’aggiudicataria avrebbe utilizzato l’avvalimento proprio per prendere in prestito una certificazione della parità di genere, nonostante quest’ultima serva ad attestare “caratteristiche soggettive intrinseche” dell’impresa, per natura non cedibili a terzi.

Il TRGA – Sezione Autonoma della Provincia di Bolzano, con la sentenza n. 54/2025, ha accolto la tesi della ricorrente. In particolare, il TRGA ha affermato che “la certificazione di parità di genere attiene ad una condizione soggettiva intrinseca dell’azienda che non può costituire oggetto di un contratto di avvalimento, perché non assimilabile ad una risorsa da mettere a disposizioni di terzi che poi la potrebbero impiegare nell’esecuzione di un lavoro o di un servizio”. Conseguentemente, il TRGA ha annullato l’aggiudicazione e gli atti presupposti impugnati.

Avverso la sentenza ha proposto appello l’aggiudicataria risultata soccombente in primo grado.

 

Il revirement del Consiglio di Stato: l’avvalimento premiale è legittimo

Il Consiglio di Stato ha ribaltato la decisione del giudice di prime cure utilizzando un’interpretazione sistematica dell’istituto dell’avvalimento.

Innanzitutto, il Consiglio di Stato ha rimarcato il cambio di rotta del nuovo codice, il quale ha sostanzialmente liberalizzato il ricorso all’avvalimento nelle sue varie forme, ivi incluso nella sua variante meramente “premiale”. Partendo da tale premessa, i giudici di Palazzo Spada hanno dunque concluso che le disposizioni dell’art. 104, d.lgs. 36/2023 prevedono “solo taluni specifici e puntuali limiti (si veda, ad esempio il comma 10 dell’art. 104 del d.lg. n. 36 del 2023) all’operatività dell’istituto dell’avvalimento tout court inteso, i quali, avendo natura eccezionale, vanno letti ex art. 14 disp. prel. cc. in chiave necessariamente restrittiva”.

In pratica, il Consiglio di Stato ha chiarito che l’avvalimento è possibile ogniqualvolta non sia espressamente vietato dalla legge.

Seguendo questo ragionamento, il Consiglio di Stato ha poi chiarito che la certificazione della parità di genere funziona proprio come una certificazione di qualità e, pertanto, soggiace alla medesima logica: così come quest’ultima può essere oggetto di avvalimento premiale, non si vede per quale motivo anche quella della parità di genere non debba esserlo. D’altronde, in un passaggio della sentenza i giudici di Palazzo Spada hanno affermato che “se il legislatore avesse inteso introdurre un divieto di avvalimento “premiale” rispetto a tale particolare figura di certificazione lo avrebbe fatto in maniera espressa intervenendo nella sede materiale più opportuna (e cioè sulla disciplina dell’avvalimento ex art. 104 e non anche su quella generale in materia di criteri di aggiudicazione)”.

Pertanto, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e, di conseguenza, ha riformato la sentenza nella parte in essa aveva illegittimamente escluso il ricorso all’avvalimento premiale nei confronti della certificazione della parità di genere.

La sentenza è interamente incentrata sulla tutela della concorrenza: in più parti si afferma che l’avvalimento valorizza il favor partecipationis. Il risultato è però evidente: così facendo si ammette il prestito cartolare di requisiti che attengono alla parità di genere sul luogo di lavoro. V’è da chiedersi se questo risultato – al netto del rigore argomentativo con cui è stato raggiunto – rispecchi anche il vero intento del legislatore che ha redatto l’art. 46-bis, d.lgs. 198/2006.

 

Cons. Stato, sez. VI, 18 giugno 2025, n. 5345

==============

• Unisciti al nostro canale Telegram “Appalti in codice” dedicato agli al mondo degli appalti pubblici, clicca qui

• è possibile rivedere la diretta “Regolamento ANAC annullato: che fine fanno le segnalazioni?” cliccando qui