Rete di imprese e appalti pubblici: il TAR Emilia-Romagna fa chiarezza sull’applicabilità del cumulo alla rinfusa

Con la sentenza n. 472 del 5 maggio 2025, il TAR Emilia-Romagna interviene su una questione di crescente rilievo nella prassi degli appalti pubblici: la partecipazione ai contratti pubblici da parte delle imprese aggregate in forma di “rete” (rete di imprese) e le modalità di dimostrazione del possesso dei requisiti di qualificazione.

 

 

La rete di imprese e la loro qualificazione nel d.lgs. 36/2023

Per comprendere la portata interpretativa della pronuncia è necessario ripercorrere in primis in cosa consiste una rete di imprese.

Secondo l’art. 65, comma 2, lett. g) d.lgs. 36/2023 sono ammessi a partecipare alle procedure di gara “le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’articolo 3, comma 4-ter, del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33”.

Il contratto di rete, introdotto nell’ordinamento nazionale con il d.l. 5/2009, è uno strumento di cooperazione imprenditoriale finalizzato a rafforzare, sia sul piano individuale sia collettivo, la capacità innovativa e la competitività delle imprese partecipanti. Si tratta di una forma contrattuale atipica ma ormai consolidata nella prassi economica, che consente a più imprenditori, pur mantenendo la propria autonomia giuridica, di perseguire obiettivi strategici condivisi, secondo un programma comune.

Il legislatore riconosce al contratto di rete la possibilità di strutturarsi anche mediante un fondo patrimoniale comune e un organo di gestione, eventualmente dotato di poteri rappresentativi nei confronti dei terzi. In presenza di specifici requisiti, la rete può acquisire soggettività giuridica, con effetti rilevanti anche sul piano della responsabilità e dell’interlocuzione con le pubbliche amministrazioni.

Ai fini della qualificazione per la partecipazione alle gare, l’art. 68, comma 20, del Codice dei contratti pubblici prevede che alle aggregazioni tra imprese in rete si applichino, in quanto compatibili, le disposizioni sui raggruppamenti temporanei e sui consorzi ordinari. Se tuttavia la rete possiede tutti i requisiti previsti per i consorzi stabili, essa viene equiparata a questi ultimi ai fini della qualificazione SOA.

Il caso

Nel caso deciso dal TAR, il bando di gara richiedeva la qualificazione nelle seguenti categorie:

• Categoria prevalente OG3 – Classifica VII, assoggettabile ad avvalimento e subappaltabile nella misura massima del 50% della medesima categoria;
• Categorie scorporabili OS18-A – Classifica VI a qualificazione obbligatoria, non assoggettabile ad avvalimento e subappaltabile nella misura massima del 30% della medesima categoria.

In sede di partecipazione, un RTI aveva così distribuito la partecipazione alla categoria OS18-A:

• Rete di imprese mandante: 66,67%;
• Altra mandante: 33,33%.

Entrambe le mandanti risultavano in possesso dell’attestazione SOA per la categoria OS18-A, classifica V. Tuttavia, la rete di imprese indicava come esecutrice una singola impresa “retista”, priva di propria qualificazione SOA.

Secondo il ricorrente incidentale, ciò avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’RTI, in quanto l’impresa designata per l’esecuzione non era qualificata nella categoria richiesta, né risultava dotata di personale specializzato nel settore corrispondente.

L’RTI, dal canto suo, sosteneva la legittimità della partecipazione, argomentando che, trattandosi di una rete di imprese equiparabile a un consorzio stabile ai sensi dell’art. 68, comma 20, essa potesse beneficiare del regime del “cumulo alla rinfusa”, con possibilità di attribuire la qualificazione necessaria anche a una consorziata priva di SOA.

Quando una rete di imprese è assimilabile ad un consorzio stabile?

Prima di analizzare il merito della questione, il TAR svolge una approfondita disamina del contratto di rete e delle sue evoluzioni.

Spiega il Collegio che il contratto di rete, di derivazione comunitaria (Decisione n. 1639/2006/CE), si configura come uno strumento di cooperazione inter-imprenditoriale, fondato su un contratto plurilaterale con comunione di scopo, che consente alle imprese aderenti – pur nel rispetto della loro autonomia giuridica – di realizzare un programma comune finalizzato all’accrescimento della competitività e della capacità innovativa.

Nell’ambito del diritto dei contratti pubblici, la possibilità per le reti di impresa di partecipare alle gare era già stata riconosciuta sotto la vigenza del d.lgs. 163/2006 (art. 37) e, successivamente, del d.lgs. 50/2016 (art. 45) e del d.lgs. 36/2023.

Ricorda il TAR che secondo la nota classificazione elaborata dall’ANAC (determinazione n. 3/2013) e ripresa dalla giurisprudenza amministrativa, da ultimo anche dal Consiglio di Stato (Sez. V, sent. n. 1985/2025), si possono generalmente individuare tre modelli organizzativi:

• Reti-contratto con comunione di scopo, che individua la partecipazione congiunta alle gare come uno degli scopi strategici inclusi nel programma comune, senza soggettività giuridica né potere rappresentativo dell’organo comune;
• Reti con organo comune rappresentativo, ma prive di soggettività giuridica;
• Reti-soggetto, dotate sia di organo rappresentativo che di soggettività giuridica propria.

Questi modelli possono essere in parte ricondotti, in chiave funzionale, alle categorie tradizionali dei raggruppamenti temporanei o dei consorzi ordinari di concorrenti.

A tale proposito, l’art. 68, comma 20, del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che le norme previste per raggruppamenti e consorzi ordinari si applicano, in quanto compatibili, anche alle aggregazioni tra imprese in rete.

Tuttavia, qualora la rete possieda i requisiti richiesti dall’art. 65, comma 2, lett. d) – ossia almeno tre imprese consorziate che decidano di operare congiuntamente per almeno cinque anni tramite una struttura comune – essa è equiparata ai consorzi stabili ai fini della qualificazione SOA.

Nel caso di specie, dall’applicazione concreta di tale inquadramento la rete in questione presentava:

• Numerose imprese aderenti;
• Un organo comune e un fondo patrimoniale;
• Una struttura comune di impresa;
• Un programma strategico volto alla partecipazione a gare pubbliche;
• Una durata contrattuale superiore a cinque anni;
• Il riconoscimento della soggettività giuridica.

L’applicabilità del cumulo alla rinfusa pre e post Correttivo

Una volta accertato che la rete di imprese soddisfa i requisiti previsti dagli artt. 68, comma 20, e 65, comma 2, lett. d), del d.lgs. n. 36/2023 – e può dunque accedere alla qualificazione SOA in regime equiparato a quello dei consorzi stabili – il TAR Emilia-Romagna affronta due profili centrali:

1. L’applicabilità del cumulo alla rinfusa secondo la formulazione anteriore all’intervento correttivo di cui al d.lgs. n. 209/2024;
2. La possibilità di attribuire alle modifiche introdotte dal Correttivo valore di interpretazione autentica della disciplina previgente.

Richiamando la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. V, sent. n. 71/2024) e del CGARS (n. 940/2024), il TAR ha ricordato come l’art. 67, nella formulazione antecedente al correttivo del 2024, rendesse possibile il regime del cumulo alla rinfusa  “non solo in senso “verticale – ascendente”, consentendo cioè al consorzio di godere della qualificazione delle imprese consorziate, ma anche in senso “discendente – orizzontale”, potendosi individuare, come nel caso di specie, un’impresa esecutrice di per se non qualificata in proprio, ma che lo diventa per effetto della qualificazione di cui gode lo stesso Consorzio stabile grazie ad altra impresa consorziata”.

Con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 209/2024, tuttavia, l’art. 67 è stato profondamente riscritto. Il nuovo testo distingue:

• Se il consorzio esegue in proprio, può cumulare i requisiti delle consorziate (comma 1, lett. b));
• Se esegue tramite consorziate designate in sede di gara, queste devono essere qualificate in proprio, o avvalersi del meccanismo ordinario ex art. 104 (comma 1, lett. c)).

Secondo il TAR, questa distinzione rappresenta una scelta normativa di segno opposto rispetto all’indirizzo giurisprudenziale precedentemente consolidato, che legittimava il cumulo alla rinfusa anche nei confronti della consorziata non qualificata designata come esecutrice.

A rafforzare questa cesura normativa interviene l’art. 225-bis del d.lgs. n. 36/2023, introdotto dallo stesso correttivo, il quale dispone che la disciplina previgente dell’art. 67 continua ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti avviati prima del 1.7.2023. In tal modo, il legislatore esclude esplicitamente una interpretazione retroattiva delle nuove regole e, indirettamente, nega loro la valenza di “interpretazione autentica” della precedente disciplina.

Pertanto, i giudici sembrerebbero confermare l’esistenza di un duplice regime: uno anteriore al correttivo, nel quale, in forza dell’orientamento giurisprudenziale consolidato, il cumulo alla rinfusa si estendeva anche alle consorziate esecutrici non qualificate in proprio; uno successivo al correttivo, in cui è richiesto che l’impresa designata in sede di gara per l’esecuzione sia autonomamente qualificata o faccia ricorso all’avvalimento ordinario.

Pur considerando più coerente e logico un approccio in cui la consorziata designata per l’esecuzione deve possedere i requisiti – “pare evidente che, pure a fronte di una ritenuta “unicità” del Consorzio stabile, nel momento stesso in cui non è il Consorzio nella sua interezza e con i suoi mezzi ad eseguire la prestazione, ma una specifica consorziata indicata come esecutrice, è questa a dover essere qualificata, non essendo logicamente concepibile che sia un soggetto non qualificato e, quindi, in teoria, privo dei mezzi adeguati, ad eseguire la prestazione dovuta” –  il TAR ritiene che, in nome della certezza del diritto e in ossequio alla giurisprudenza del Giudice amministrativo di secondo grado, debba trovare applicazione il regime ante-correttivo nei procedimenti incardinati prima del 1° luglio 2023.

Conclude pertanto ritenendo applicabile il cumulo alla rinfusa anche nel caso di specie, escludendo che la mancata qualificazione propria dell’impresa designata sia motivo di esclusione dell’RTI.

Conclusioni

La sentenza del TAR Emilia-Romagna n. 472/2025 offre lo spunto per riflettere su due nodi che si intrecciano sempre più frequentemente nel diritto degli appalti pubblici: da un lato, il riconoscimento delle forme plurisoggettive di partecipazione sempre più presenti nella realtà delle gare; dall’altro, la delicata questione della qualificazione nel settore dei lavori.

Nel caso esaminato, la rete si presenta ha un asseto tale che, come riconosciuto dallo stesso TAR, ne legittima pienamente l’equiparazione ai consorzi stabili, almeno sotto il profilo della qualificazione SOA. È proprio in questo scenario che si riaccende il dibattito sul cumulo alla rinfusa la cui logica è chiaramente funzionale alla cooperazione tra imprese e alla semplificazione degli oneri di accesso al mercato.

Con l’entrata in vigore del d.lgs. 209/2024, il legislatore introduce un cambio di passo significativo: per gli appalti eseguiti tramite imprese consorziate designate in gara, queste ultime devono essere qualificate in proprio o ricorrere all’avvalimento ordinario. Si tratta di una scelta che imprime una svolta, privilegiando l’imputazione personale dei requisiti e ridimensionando la logica “solidale” del cumulo alla rinfusa.

Pur mostrando di preferire questa nuova impostazione, il TAR sceglie di dare continuità giuridica al quadro preesistente, applicando la giurisprudenza consolidata al regime ante-correttivo. È una decisione che mostra prudenza, ma anche consapevolezza: forzare retroattivamente l’applicazione del nuovo art. 67 avrebbe significato scardinare quella che con il nuovo codice sembrava volersi affermare come un dogma, ossia l’applicabilità indiscriminata del cumulo alla rinfusa.

La sentenza in commento, dunque, non chiude il dibattito, ma ne evidenzia tutta la complessità: tra logiche cooperative e garanzie procedurali, il diritto degli appalti si muove oggi lungo un crinale delicato, in cui le varie forme di partecipazione, come le reti di impresa, possono rappresentare un modello virtuoso, a patto di saper evolvere insieme alle regole che ne governano l’accesso al mercato.

 

TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 5.5.2025, n. 472

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