Gruppi societari e appalti: tra nozione di “concorrente” e suddivisione in lotti. Parola alla CGUE

Quando una gara è suddivisa in lotti con limiti di partecipazione, questi limiti si applicano alla singola impresa o all’intero gruppo societario di cui essa fa parte?

Con ordinanza n. 10088 del 19.12. 2025 il Consiglio di Stato ha rimesso alla CGUE una delle questioni più dibattute nel diritto dei contratti pubblici.

La pronuncia attesa è destinata a incidere profondamente sull’interpretazione dell’art. 58 del Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. 36/2023) e a ridisegnare il delicato equilibrio tra la massima apertura alla concorrenza e la certezza del diritto per gli operatori economici.

 

Il caso: un gruppo, più società, troppi lotti?

La vicenda che ha innescato questo importante dialogo tra giudici nazionali ed europei nasce da una maxi-gara indetta nel 2019 dalla centrale di committenza della Regione Campania, per l’affidamento dei servizi di reception e portierato presso le aziende sanitarie locali. Per garantire un’ampia partecipazione ed evitare che un solo operatore monopolizzasse il servizio, la gara era stata suddivisa in 16 lotti territoriali, introducendo un doppio “vincolo” nel disciplinare:

– vincolo di partecipazione: ogni concorrente poteva presentare offerta per un massimo di 8 lotti;

– vincolo di aggiudicazione: ogni concorrente poteva aggiudicarsi un massimo di 4 lotti.

Durante la procedura, la stazione appaltante si è accorta che quattro diverse società, tutte riconducibili al medesimo gruppo imprenditoriale “Cosmopol”, avevano presentato offerte per lotti differenti. Sebbene ogni singola società avesse rispettato il limite di 8 lotti, la loro partecipazione combinata superava ampiamente tale soglia. Inizialmente, le società sono state ammesse e una di esse si è anche aggiudicata il lotto n. 13.

A questo punto, la seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione, sostenendo che i vincoli di partecipazione e aggiudicazione non andassero letti in modo formale (guardando alla singola società), ma in modo sostanziale, applicandoli all’“unico centro decisionale”, ovvero il gruppo Cosmopol nel suo complesso.

Il TAR Campania ha accolto il ricorso ritenendo che la partecipazione frazionata del gruppo costituisse una chiara elusione delle finalità pro-concorrenziali della gara.

La questione è quindi approdata al Consiglio di Stato, che, di fronte a un panorama giurisprudenziale frammentato e alla diretta rilevanza del diritto europeo, ha deciso di interpellare la Corte di Giustizia.

La suddivisione in lotti e i “vincoli”.

La suddivisione degli appalti in lotti, oggi disciplinata dall’art. 58 del Codice, è uno strumento fondamentale per promuovere la concorrenza. L’obiettivo, di chiara derivazione comunitaria è quello di “aprire” il mercato, consentendo anche alle micro, piccole e medie imprese (PMI) di competere per commesse pubbliche che, se presentate in un blocco unico, sarebbero di fatto inaccessibili e appannaggio esclusivo dei grandi operatori economici (favor partecipationis).

Tuttavia, la sola suddivisione non basta. Se un unico grande operatore, tramite la sua forza economica e organizzativa, potesse partecipare e aggiudicarsi tutti i lotti, l’effetto pro-concorrenziale sarebbe completamente vanificato.

Per tale motivo, le stazioni appaltanti possono introdurre limiti al numero di lotti per cui si può concorrere (vincolo di partecipazione) o che si possono vincere (vincolo di aggiudicazione). Questi strumenti servono a impedire l’“accaparramento” della gara da parte di un solo soggetto, garantendo una più equa distribuzione delle opportunità e una concorrenza più sana.

Il cuore del problema: chi è l’“operatore economico”? La cornice e il quadro

Il dilemma che il Consiglio di Stato pone alla CGUE ruota attorno a una domanda apparentemente semplice: chi è il “concorrente” o l’“operatore economico” a cui si applicano questi limiti?

La singola società, con la sua distinta personalità giuridica, ossia la cornice formale entro cui il diritto riconosce un soggetto autonomo? Oppure il gruppo societario che la controlla, inteso come centro di interessi unitario, cioè il quadro economico sostanziale che emerge oltre quella cornice?

La questione è tutt’altro che banale. Da un lato, vige nel nostro ordinamento il principio dell’alterità soggettiva: ogni società è un soggetto di diritto autonomo, distinto dai propri soci e dalle altre società, anche se collegate o controllate.

Seguire l’approccio “formalista” significa attribuire rilievo decisivo alla cornice: ciò che conta è il perimetro giuridico entro cui il singolo operatore si presenta alla gara. Questa impostazione valorizza la certezza del diritto: le regole del bando devono essere chiare e non possono essere interpretate estensivamente fino a creare cause di esclusione non previste. Se il bando dice “ogni concorrente”, si intende, in questa prospettiva, ogni singola entità legale.

Dall’altro lato, però, vi è la finalità della norma, la sua ratio legis. Se l’obiettivo è promuovere la concorrenza, un’interpretazione puramente formale rischia di fermarsi alla cornice e di perdere di vista il quadro. Permetterebbe, infatti, a un grande gruppo di eludere facilmente i limiti, semplicemente schierando diverse società controllate, formalmente distinte ma sostanzialmente riconducibili a un’unica regia.

Questo approccio “sostanzialista”, che guarda al quadro economico dietro la cornice giuridica, è stato più volte avallato da una parte della giurisprudenza. Secondo tale orientamento, l’offerta proveniente da un unico centro decisionale deve essere considerata come un’unica offerta, a prescindere da quante società siano state formalmente impiegate.

Il paradosso è che lo stesso diritto europeo sembra alimentare questa ambiguità.

Il considerando 14 della direttiva 2014/24/UE, richiamato anche da ANAC (Parere funzione consultiva n. 49 del 9.10.2024 e Parere di precontenzioso n. 322 del 12.7.2023), afferma che la nozione di “operatore economico” dovrebbe essere interpretata in senso ampio, “in modo da comprendere qualunque persona e/o ente che offre sul mercato […] a prescindere dalla forma giuridica”. Questo sembrerebbe favorire uno sguardo rivolto al quadro sostanziale, più che alla sola cornice societaria.

Come abbiamo evidenziato in un nostro precedente approfondimento, (PMI e appalti pubblici), l’approccio formale può essere un’arma a doppio taglio. Permette a una società, pur essendo parte di un colosso, di qualificarsi come “piccola impresa” sulla base dei propri dati di fatturato e dipendenti, così da ottenere benefici come la riduzione della cauzione. Al contempo, però, lo stesso approccio formale consente a quel colosso di schierare più società per aggirare i limiti di partecipazione.

La domanda che sorge spontanea è allora questa: può il diritto guardare alla cornice quando conviene valorizzare l’autonomia della singola società, e al quadro quando occorre impedire l’elusione delle regole? Oppure deve individuare un criterio coerente, capace di stabilire quando la forma giuridica meriti tutela e quando, invece, sia necessario guardare alla realtà economica che essa racchiude?

I dubbi del Consiglio di Stato e la rimessione alla CGUE

Nell’ordinanza di rimessione in commento, il Consiglio di Stato fotografa perfettamente questo stato di incertezza, evidenziando come la giurisprudenza italiana sia divisa tra tre orientamenti principali:

1. a) tesi estensiva (o sostanzialista): il vincolo si applica sempre all’unico centro decisionale (il gruppo) per garantire l’effettiva concorrenza, anche se il bando non lo specifica espressamente;
2. b) tesi restrittiva (o formalista): in assenza di una clausola esplicita nel bando, i limiti si applicano solo al singolo concorrente. Introdurre esclusioni a posteriori violerebbe i principi di trasparenza e legittimo affidamento;
3. c) tesi intermedia: l’estensione al gruppo è possibile, ma solo se la stazione appaltante dimostra un concreto “intento elusivo” da parte delle imprese collegate, che va oltre la semplice appartenenza al gruppo.

Questo profondo contrasto, unito al fatto che la disciplina discende direttamente dalle direttive comunitarie, ha spinto i giudici a sospendere il giudizio e a porre alla Corte di Giustizia tre quesiti pregiudiziali, che possiamo tradurre come segue:

La nozione di “operatore economico” di cui alle direttive europee può essere intesa come “gruppo societario” e non solo come singola impresa?

Le norme europee che permettono alle stazioni appaltanti di limitare il numero di lotti possono essere applicate guardando al gruppo societario nel suo complesso, anche se il bando non lo dice a chiare lettere?

I principi di certezza del diritto e proporzionalità impediscono di escludere automaticamente un’impresa per il solo fatto di appartenere a un gruppo che, nel suo insieme, ha superato i limiti di partecipazione previsti dal bando?

La Corte di Giustizia UE sarà chiamata a un difficile bilanciamento tra l’obiettivo primario di tutelare la concorrenza e l’accesso delle PMI agli appalti, e la necessità di garantire regole chiare e prevedibili per le imprese.

Un’eventuale sentenza a favore della tesi “sostanziale” darebbe alle stazioni appaltanti uno strumento potente contro la concentrazione di mercato, ma costringerebbe i gruppi a complesse strategie di partecipazione. Una decisione a favore della tesi “formale”, invece, garantirebbe massima certezza, ma potrebbe indebolire l’efficacia della suddivisione in lotti. Non è da escludere una via di mezzo, che magari imponga alle stazioni appaltanti di essere esplicite nei bandi di gara su come intendono trattare i gruppi.

 

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