“Al fine di incoraggiare maggiormente l’orientamento alla qualità degli appalti pubblici”[1], la direttiva 2014/24/UE consente agli Stati membri di limitare il ricorso nell’aggiudicazione delle commesse pubbliche al solo criterio del prezzo. Raccogliendo tale indicazione, la legge delega ha previsto, fra i princìpi e criteri direttivi per l’adozione del Codice dei contratti, l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la regolazione espressa delle caratteristiche tecniche e prestazionali e delle soglie di importo entro le quali le stazioni appaltanti possano ricorrere al solo criterio del prezzo più basso[2]. Inoltre, la legge delega ha stabilito che i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché quelli relativi a servizi ad alta intensità di manodopera, debbano essere aggiudicati “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (…) escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo”[3].

Il Codice dei contratti disciplina i criteri di aggiudicazione all’art. 95 che, in attuazione di tali indicazioni, prevede di regola l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (co. 2). L’art. 95 elenca poi alcune tipologie di servizi che possono essere aggiudicati “esclusivamente” sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo[4]. Si tratta dei servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché dei servizi ad alta intensità di manodopera – ovverosia dei servizi nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto[5] – e quelli di natura tecnica e intellettuale, in ogni caso fatti salvi gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro.

Il comma successivo, invece, consente alle stazioni appaltanti di utilizzare il criterio del minor prezzo – previa adeguata motivazione nel bando di gara – in una serie di ipotesi, fra cui quelle relative ai servizi[6] e dunque potenzialmente in conflitto con il comma precedente riguardano i servizi con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, i servizi di importo inferiore a 40.000 euro, e per i servizi di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di rilevanza europea solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

L’art. 95, dunque, contiene: i) una regola generale, ovverosia l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; ii) una riserva per tipologia di servizio, che riguarda servizi che debbono necessariamente essere aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo e iii) una serie di ipotesi in cui è consentito l’utilizzo del criterio del minor prezzo.

Il rapporto tra il terzo comma dell’art. 95, che indica i casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ed il quarto, che elenca invece i casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, è stato sinora interpretato in modo non univoco dalla giurisprudenza[9].

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