La vicenda sottoposta al vaglio della Sezione V^ del Supremo Consesso amministrativo è inerente la legittimità di una esclusione dalla gara nell’ipotesi in cui al momento della presentazione della domanda il concorrente abbia omesso il pagamento del contributo ANAC, successivamente pagato spontaneamente dall’impresa.

Ebbene, vale rilevare che, circa un mese fa, la Sez. III^ dello stesso Consiglio di Stato, (con la sent. n. 1572/18) aveva ritenuto che, il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una “condizione di ammissibilità dell’offerta” e la sanzione dell’esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge. Indi, l’omesso pagamento dopo il termine perentorio della presentazione delle offerte è causa di esclusione indipendentemente da una  espressa previsione del bando.

Tuttavia, la Sez. V^ del Consiglio di Stato non condivide le conclusioni a cui perviene la Sez. III^ e aderendo ai principi della Corte di Giustizia osserva che:

1) il giudice europeo ha in particolare ritenuto contrario ai principi dallo stesso posti a base della propria pronuncia l’operazione attraverso cui la causa di esclusione dalla gara è ricavata sulla base di un’interpretazione estensiva di talune previsioni dell’ordinamento positivo dello stesso Stato membro e, poi, di una etero-integrazione sotto questo profilo degli atti di gara. (Corte di giustizia UE, 2 giugno 2016, C 27/15).

2) nel caso di mancato versamento del contributo ai favore dell’ANAC, laddove non richiesto a pena di esclusione dalla normativa di gara, non è un adempimento che inerisce «all’offerta economica e all’offerta tecnica», per il quale la regolarizzazione della domanda di partecipazione alla gara è preclusa.

In altri termini, la Sez. V^ ritiene che il mancato pagamento del contributo Anac non è motivo di esclusione automatica se non previsto specificatamente a pena di esclusione dalla lex specialis.

(Cons. St., Sez. V, 19/4/2018 n. 2386)