L’avvalimento è un istituto molto utile per chi lavora nel mercato degli appalti pubblici, perché consente anche a un operatore che non possiede tutti i requisiti di partecipazione di partecipare ad una procedura e magari di aggiudicarsela, maturando così anche i requisiti per partecipare a gare future.

Come sempre nel settore degli appalti, però, l’errore è in agguato e ci sono molti aspetti a cui prestare attenzione quando si predispone la documentazione di partecipazione.

Vediamo alcuni degli errori che si possono commettere nel partecipare a una gara adoperando l’istituto dell’avvalimento.

1. Utilizzare l’avvalimento per soddisfare requisiti per cui non è ammesso

L’avvalimento è un istituto volto a favorire la massima partecipazione alle gare e negli anni la Corte di Giustizia UE ha più volte sottolineato che il suo utilizzo non deve essere irragionevolmente limitato. Ciononostante, vi sono alcune ipotesi in cui l’utilizzo dell’avvalimento non è ammesso. Innanzitutto, non è evidentemente possibile utilizzare l’avvalimento con riferimento ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 80 del Codice, in quanto si tratta di requisiti soggettivi che il concorrente deve necessariamente possedere in proprio. Anzi, deve possederli anche l’impresa ausiliaria. In secondo luogo, per espressa previsione legislativa non è ammesso l’avvalimento per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali. Inoltre, non è ammesso l’avvalimento qualora nell’oggetto dell’appalto rientrino le c.d. SIOS (opere per cui sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali). L’elenco delle relative categorie è contenuto attualmente nel d.m. 10 novembre 2016, n. 248. L’avvalimento non trova applicazione neanche con riferimento ai contratti pubblici concernenti beni culturali tutelati.

2. Adoperare l’avvalimento per acquisire un maggiore punteggio per la propria offerta tecnica

A volte, fra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica ve ne sono alcuni che premiano elementi di cui l’operatore non dispone. In questi casi, però, non è possibile ricorrere all’avvalimento, che è volto solo a integrare carenze nei requisiti di partecipazione e non può tramutarsi in uno strumento volto a conseguire una più elevata valutazione dell’offerta.

3. Indicare un’impresa ausiliaria che partecipa in proprio alla gara oppure che presta i requisiti ad un altro concorrente

È importante verificare che la propria ausiliaria non abbia intenzione di partecipare anch’essa alla stessa gara in cui ci presta i requisiti e che di essa non si avvalga anche un altro concorrente che partecipa alla gara. È invece ormai ammesso il c.d. avvalimento plurimo (ovverosia l’avvalimento di più imprese ausiliarie), ma non quello c.d. a cascata (in cui l’ausiliario si avvarrebbe di un altro soggetto).

4. Non specificare i requisiti forniti e le risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria

Il contenuto del contratto di avvalimento deve essere quantomeno determinabile ai sensi del codice civile e l’impegno dell’impresa ausiliaria, a tutela della stazione appaltante, non deve essere meramente astratto e cartolare. Pertanto, non è sufficiente inserire nel contratto formule di stile che riprendono le locuzioni contenute nelle norme o nella documentazione di gara, ma è importante indicare con precisione le risorse umane, tecniche e strumentali che vengono messe a disposizione e comunque le specifiche modalità con cui si travaserà l’esperienza pregressa dell’ausiliaria nell’esecuzione dell’appalto. Inoltre, è importante tenere a mente che in corso d’esecuzione il RUP accerterà che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la risoluzione del contratto d’appalto.

5. Inserire nel contratto clausole di limitazione della responsabilità solidale dell’ausiliaria

Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto e, pertanto, è stato ritenuto un vizio del contratto di avvalimento l’inserimento di clausole in favore dell’ausiliaria che limitano tale responsabilità, ad esempio ai soli requisiti di cui è carente l’impresa ausiliaria.

 

 

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