“Finalmente”, dopo MIT, ANCI e commentatori (qui avevamo fatto un punto sullo “stato dell’arte”),  sull’art. 103 del DL cura Italia e sospensione delle procedure di gara abbiamo la posizione dell’ANAC, con la delibera 312 del 9.4 u.s.

L’intervento dell’ANAC è finalizzato a

garantire, durante l’emergenza sanitaria, l’adozione di comportamenti omogenei ed uniformi da parte delle stazioni appaltanti nello svolgimento delle procedure di gara e nella relativa fase di esecuzione

Il passaggio più interessante della delibera è quello del p.to 2, relativo alle procedure in corso di svolgimento.

In estrema sintesi la posizione di ANAC è, nella sostanza, più vicina a quella della Circolare MIT (così come da noi “interpretata”) che non alla tesi “riduttiva”, portata avanti da ANCI e Provincia Autonoma di Bolzano: secondo l’Autorità:

– la sospensione opera in via di principio in maniera pressoché automatica;

– residua, tuttavia, uno spazio per le SA per “derogare” alla sospensione, laddove ciò sia conciliabile con le esigenze di prevenzione epidemiologica;

– è possibile “disapplicare” (questa l’espressione adoperata da ANAC) la sospensione “laddove il tipo di procedura e la fase della stessa lo consentano“, di la “sospensione di alcuni termini di gara previsti a favore dei concorrenti“, salva comunque la possibilità di “acquisire preventivamente la dichiarazione dei concorrenti in merito alla volontà di avvalersi o meno della sospensione dei termini”.

La posizione dell’ANAC sulla sospensione delle procedure di gara, tutto sommato ragionevole e condivisibile, cerca di bilanciare il dato normativo (l’art. 103 è inequivoco nel prevedere una automatica sospensione dei termini) con la circostanza, innegabile, che è ben possibile (e spesso necessario) per SA e OE organizzarsi in maniera tale da non “congelare” tutte le procedure (disponendo di strumenti telematici e di c.d. lavoro agile), specie con riferimento a quelle urgenti (ad esempio perché connesse ad esigenze più o meno direttamente collegate con le esigenze sanitarie, come l’esempio chiaro dei servizi di sanificazione).

Più in generale, l’ANAC pone l’accento anche sulla necessità di trasparenza (pubblicità di ogni determinazione assunta, in un senso o nell’altro, dalle SA) e leale collaborazione con gli OE (necessità di concedere proroghe o di adattare le esistenti procedure nel rispetto delle esigenze, anche organizzative, degli OE).

Nel complesso, lo sforzo dell’Autorità è senz’altro apprezzabile, considerato il punto di partenza, ossia una norma, l’art. 103, co. 1, DL cura Italia, la cui portata si è rivelata da subito problematica e discussa, tanto da indurre l’ANAC a dover trovare una soluzione che – in punto di stretto diritto ben potrebbe essere discutibile (in assenza di un espressa norma di legge, è arduo affermare che una PA possa “disapplicare” una disposizione). Ma, come abbiamo detto, non è questo il tempo dei fini ragionamenti giuridici, quanto, piuttosto, della ricerca di soluzioni ragionevoli che consentano di bilanciare le ordinarie garanzie con la straordinaria condizione emergenziale.

Certo, ci sia consentito, stupisce che in sede di conversione del DL cura Italia il legislatore non abbia avvertito la necessità di intervenire sulla norma per renderla di più agevole lettura ed applicazione (tanto osserviamo sulla base del testo della legge di conversione come approvata dal Senato).

Qui, infatti, il comma 1 dell’art. 103 non ha subito alcuna modifica o integrazione, nemmeno interpretativa, affidando (abbandonando) l’applicazione della sospensione delle procedure di gara ad operazioni interpretative che, fin da subito, hanno acceso un dibattito acceso.

L’auspicio è quello di non dover vedere – prima o dopo – anche l’intervento del Giudice Amministrativo, poiché cio significherebbe che una norma nata per aiutare le SA a gestire l’emergenza avrebbe creato una ulteriore difficoltà (in parte già manifestatasi, se è vero, come detto, che si registrano già svariati atti, circolari, pareri e commenti non concordanti sulla norma).

Non a caso l’ANAC, con l’atto di segnalazione del n. 4 del 9.4, “alla luce della proroga della sospensione dei termini procedimentali fino al 15 maggio 2020 (….) e in considerazione della possibilità di una nuova proroga di tale termine, al fine di non paralizzare gli approvvigionamenti anche solo indirettamente funzionali alla gestione dell’emergenza sanitaria, con un danno per la collettività” ha sottolineato la necessità di “adottare specifiche misure in luogo di una generalizzata applicazione della sospensione dei termini”.