Indicazione oneri di sicurezza in busta diversa da quella prevista: escludiamo dall’appalto pubblico?
È legittima l’esclusione di un operatore economico ove questi inserisca l’indicazione degli oneri di sicurezza in una busta differente da quella all’uopo prevista nell’ambito di una procedura di appalto pubblico? È questo il quesito cui il Consiglio di Stato è chiamato a rispondere nella pronuncia in commento.
All’esito di una procedura di gara ristretta, suddivisa in lotti ed avente ad oggetto la concessione di una molteplicità di servizi (foresteria, ristorazione, bar, pizzeria, pulizia locali, reception, lisciviatura, animazione, salvataggio, assistenza bagnanti, gestione attrezzature da spiaggia/tempo libero etc.), la partecipante potenziale aggiudicataria veniva esclusa dalla procedura di gara poiché la stazione appaltante riteneva mancante l’indicazione espressa, nel corpo dell’offerta, degli oneri di sicurezza, come previsto dall’art. 95 c. 10 Codice. La partecipante in questione, tuttavia, eccepiva di aver considerato e indicato detti oneri all’interno della busta D, che non veniva aperta né considerata nonostante la espressa richiesta sul punto.
Per tale motivo l’operatore de quo ricorreva al TAR, al quale richiedeva l’annullamento sia della disposta esclusione sia della susseguente aggiudicazione in favore dell’altra partecipante alla procedura de qua. Il Collegio di prime cure, tuttavia, respingeva il ricorso, evidenziando sinteticamente che l’art. 95 c. 10 Codice “prevede un obbligo legale inderogabile, a carico delle imprese partecipanti ad una pubblica gara, di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza e tanto a prescindere da una specifica indicazione in tal senso nella disciplina di gara, stante la capacità della norma primaria di eterointegrare la stessa lex specialis” (TAR Lazio Roma, Sez. I bis, 18/3/2019 n. 3605).
Avverso tale pronuncia veniva interposto appello dinanzi ai giudici di Palazzo Spada, ai quali veniva chiesto di riformare la sentenza de qua e, per l’effetto, annullare l’intervenuta aggiudicazione nonché gli atti presupposti.
Il Consiglio di Stato accoglie l’appello nei termini richiesti ed evidenzia che non vi è stata omissione dell’indicazione degli oneri della sicurezza – così come sostenuto, invece, sia dalla S.A. sia dal giudice di primo grado; l’operatore ha indicato tale voce di costo non nel corpo della offerta economica, ma all’interno della busta D – preordinata a fornire i chiarimenti necessari – in ragione del fatto che la lex specialis consentiva la presentazione delle c.d. giustificazioni preventive.
Non è dunque condivisibile la conclusione raggiunta dalla S.A. atteso che la verifica del contenuto della busta D non può ritenersi “meramente formale o addirittura formalistico, ma è strumentale alla verifica – non suscettibile di recupero a posteriori attraverso il soccorso istruttorio, trattandosi di elementi dell’offerta – che la formulazione della proposta negoziale, da parte dell’operatore economico concorrente, abbia sostanzialmente tenuto conto dei relativi costi.”
Conclude pertanto il Collegio affermando che “assume importanza la circostanza che le giustificazioni preventive – pur attenendo alla valutazione dell’offerta in quanto anomala – fossero state, in conformità alla lex specialis, allegate immediatamente e contestualmente all’offerta, sia pure in busta separata: con ciò, l’operatore economico ha sostanzialmente dimostrato di aver tenuto conto dei relativi costi, fornendone, di fatto, separata ed immediata indicazione nel corpo della (complessiva) documentazione presentata” con la conseguenza che la commissione avrebbe dovuto procedere alla apertura della busta D e verificare, in concreto, il rispetto sostanziale della regola di cui all’art. 95, comma 10, del Codice.