Il Decreto Semplificazioni (convertito in L. 11/09/2020, n. 120) sembra prevedere in seno all’appalto pubblico (contratti sotto soglia ma anche sopra soglia, con differenti termini che si esamineranno più avanti), con una formulazione al solito tutt’altro che felice, una nuova causa di esclusione dalla procedura allorquando il mancato rispetto del termine indicato per addivenire all’aggiudicazione o alla individuazione definitiva del contraente sia imputabile all’operatore economico.

Il riferimento, per ciò che concerne i contratti sotto soglia, è dato dall’art. 1, comma 1, del Decreto Semplificazioni: “Al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2021 (ndr termine modificato in sede di conversione, il decreto prevedeva inizialmente il 31 luglio 2021).

In tali casi, salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento, aumentati a quattro mesi nei casi di cui al comma 2, lettera b). Il mancato rispetto dei termini di cui al secondo periodo, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto”.

In relazione ai contratti sopra soglia, l’articolo di riferimento è l’art. 2, comma 1, del Decreto Semplificazioni: “Al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, si applicano le procedure di affidamento e la disciplina dell’esecuzione del contratto di cui al presente articolo qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2021 (ndr termine modificato in sede di conversione, il decreto prevedeva inizialmente il 31 luglio 2021).

In tali casi, salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di sei mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento. Il mancato rispetto dei termini di cui al periodo precedente, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto”.

Già all’indomani della pubblicazione del Decreto Semplificazioni, l’attenzione si è concentrata sulla responsabilità per danno erariale cui pure fanno riferimento le disposizioni menzionate, mentre l’inciso relativo alla nuova causa di esclusione che sembra venire a configurarsi in capo agli operatori sembra essere passato inosservato.

Quanto sopra merita invece una riflessione giacché il dato letterale della norma non esprime con chiarezza a quali circostanze faccia riferimento il Legislatore quando parla di mancato rispetto del termine per addivenire all’aggiudicazione imputabile all’operatore economico.

Si potrebbe configurare ad esempio un comportamento “ostruzionistico” del concorrente quando legittimamente propone alla stazione appaltante una richiesta di chiarimenti che di fatto pone la SA nella condizione di impiegare del tempo nel fornire i chiarimenti (tempo che potrebbe rendere necessaria una proroga del termine per la presentazione delle offerte con la impossibilità di rispettare i due/quattro/sei mesi previsti dal Legislatore)?

E se così fosse, è lecito chiedersi se tale comportamento “ostruzionistico” possa essere qualificato ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice secondo cui la stazione appaltante esclude dalla procedura l’operatore economico se dimostri con mezzi adeguati che l’operatore si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

E se così (ancora) fosse, è chiaro che tale illecito professionale potrebbe incidere sulla partecipazione alle future gare alle quali l’operatore intende partecipare.

La formulazione della norma del Decreto Semplificazioni oggetto del presente contributo non è chiara e lascia spazio a dubbi di natura interpretativa; se l’intenzione del Legislatore del Decreto Semplificazioni –  come ampiamente evidenziato – è quello di rendere più celere la stipulazione – e l’esecuzione – dei contratti pubblici, una norma del genere potrebbe invero rallentare ulteriormente le procedure: si può infatti agevolmente ipotizzare che, dinanzi a una esclusione disposta ai sensi dell’art. 1, comma 1 (o art. 2, comma 1) del Decreto Semplificazioni, l’operatore azioni un ricorso innanzi al TAR competente con buona pace dell’obiettivo (pure condivisibile) di deflazione del contenzioso che il Legislatore sembra perseguire.