Appalto pubblico di forniture ospedaliere. Prodotto “equivalente” privo dei requisiti tecnici minimi per la partecipazione alla gara: escludiamo?
In un appalto pubblico di forniture ospedaliere una società offre un prodotto a suo dire “equivalente” ma privo dei requisiti tecnici minimi per la partecipazione alla gara. In particolare, l’operatore economico veniva escluso dalla procedura di gara poiché il prodotto offerto non era conforme ai requisiti previsti dalla lex specialis.
La ricorrente proponeva ricorso al TAR avverso l’esclusione sostenendo che era stato violato l’art. 68 d.lgs. 50/2016 nella parte in cui la stazione appaltante non aveva tenuto in considerazione che il prodotto offerto – seppure di dimensioni inferiori rispetto ai 38 mm indicati nel disciplinare – era comunque equivalente, nelle specifiche tecniche, a quanto previsto nella lex specialis di gara.
Il Collegio di prime cure, tuttavia, riteneva il ricorso irricevibile per tardività nell’impugnazione di clausole autonomamente lesive e statuiva che “La lunghezza pari ad almeno 38 mm costituiva dunque caratteristica tecnica essenziale del prodotto da offrire in gara che, nella sostanza, si traduceva in un requisito di partecipazione espressamente previsto a pena di esclusione” con la conseguenza che “la ricorrente era in possesso di prodotti ex se non idonei a consentire la partecipazione alla gara” (TAR Lazio Roma, Sez. III quater, 24.7.2020 n. 8724).
L’appellante censurava la pronuncia di primo grado, investendo della questione come detto il Consiglio di Stato, ed evidenziava che il collegio di primo grado aveva errato nella statuizione di irricevibilità atteso che quest’ultimo, rilevato che la lunghezza del prodotto posto a base della procedura di gara costituiva caratteristica tecnica essenziale, sbagliava nel ritenere che la sostanziale equivalenza tra prodotti aventi lunghezze diverse non dovesse formare specifico oggetto di valutazione, omessa valutazione sorretta da prescrizioni della lex specialis.
Sennonché i giudici di Palazzo Spada rigettavano il gravame, sul duplice motivo che:
– è corretta l’esclusione dell’appellante, in quanto “la prescrizione di un preciso limite minimo di lunghezza per i prodotti oggetto di fornitura non poteva essere superata attraverso una valutazione di sostanziale equivalenza di prodotti diversi”;
– non vi è, del pari, alcuna illegittimità in tema di requisiti della fornitura oggetto della procedura alla base del presente contenzioso, sicché “deve essere esclusa dalla gara un’impresa che abbia offerto un prodotto privo dei requisiti minimi di carattere tecnico richiesti per la partecipazione alla gara”.
Conclude, dunque, il giudice dell’appello che “occorre convenire circa la legittimità della decisione di escludere l’odierna appellante per il mancato rispetto dei requisiti tecnici espressamente richiesti dagli atti di gara, risultando in tal modo del tutto corretta la decisione del Giudice di prime cure di ritenere tardivo il ricorso, atteso che controparte non ha tempestivamente impugnato la richiesta di un requisito da essa non posseduto”