Esclusione dalla gara di appalto pubblico disposta dal RUP dopo l’aggiudicazione: lettura sistematica dell’art. 80, comma 6, del Codice dei contratti pubblici.
In una gara di appalto pubblico avente ad oggetto l’affidamento del servizio di igiene urbana, a seguito di regolare aggiudicazione, il RUP comunicava l’esclusione dalla stessa gara della quarta graduata. Viene instaurato un giudizio che vede il TAR esprimersi sulla collocazione e lettura sistematica dell’art. 80, comma 6, del Codice dei contratti pubblici.
Nel dettaglio succedeva questo: espletate le procedure e aggiudicata la gara, la quarta società in graduatoria proponeva ricorso innanzi al TAR per censure relative alle modalità procedimentali della gara. A giudizio incardinato, accadeva che il RUP procedeva a comunicare l’esclusione della ricorrente dalla gara – che si era già conclusa per effetto dell’intervenuta aggiudicazione – motivando l’esclusione con la sussistenza di illeciti professionali.
Avverso tale provvedimento – che, ove non impugnato, avrebbe determinato l’improcedibilità del ricorso principale – la ricorrente proponeva motivi aggiunti.
In particolare, con tali motivi aggiunti veniva evidenziato che:
– il RUP non sarebbe competente ad adottare il provvedimento di esclusione, in ragione dei compiti specifici a quest’ultimo affidati: spettava infatti alla Commissione di gara – secondo quanto previsto dal disciplinare di gara – il compito di decidere sull’ammissione delle imprese e, per l’effetto, sulla valutazione dei motivi di esclusione. In altri termini, il RUP, pur deputato ad adottare le decisioni conseguenti le valutazioni effettuate, non è autorizzato a svolgere apprezzamenti e considerazioni – che sono, invece, demandati alla Commissione di gara (la quale, con la determina di aggiudicazione, aveva peraltro cessato le sue funzioni);
– l’esclusione è stata comminata ad aggiudicazione disposta: da ciò deriverebbe l’illogicità di tale provvedimento – reso al solo fine di pregiudicare le sorti del ricorso proposto avverso l’aggiudicazione. Ciò sarebbe in contrasto con l’art. 80, comma 6, del Codice dei contratti pubblici – norma il cui inciso “le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura” andrebbe letto nel senso di consentire l’esclusione dell’operatore economico solo fino all’aggiudicazione.
Il Collegio accoglie i motivi aggiunti così argomentati, limitandosi ad evidenziare che:
- è pacifico che il provvedimento di esclusione fa espresso riferimento all’art. 80, comma, 6 del Codice dei contratti pubblici; da ciò emerge il fatto che il RUP ha avuto modo di valutare che il potere di escludere il concorrente fosse ancora sussistente nella fase successiva all’aggiudicazione – ritenendo implicitamente ancora aperta la procedura di gara;
- l’esclusione è illegittima in quanto la procedura “cui si riferisce il comma 6 citato si è chiusa con la scelta del contraente e non è più possibile escludere altro concorrente non aggiudicatario che aveva partecipato alla gara”.
Il Collegio conclude affermando che “l’esclusione è stata disposta sol perché per la gara pendeva il giudizio … (non apparendo che il R.U.P. avrebbe altrimenti continuato a svolgere il proprio compito). E ancora: “Sotto il profilo sistematico, l’art. 80 si colloca nel Titolo III, Capo III del d.lgs. n. 50/2016, alla Sezione II titolata “Selezione delle offerte”, riguardando dunque un ben definito ambito, da cui esorbita la previsione di un potere di esclusione che vada oltre il vaglio delle offerte e consenta in qualunque momento (anche dopo l’aggiudicazione) di rivedere la posizione dei concorrenti.”