Il principio di immodificabilità dell’offerta tra ricerca della volontà negoziale ed errore materiale: quando il soccorso istruttorio non è la panacea di tutti i mali.
Torniamo a parlare di un tema sempre caldo in materia di appalti pubblici: principio di immodificabilità dell’offerta e soccorso istruttorio. La rettifica dell’errore materiale è ammissibile quando l’errore sia riconoscibile, ovvero sia palese sia il fatto che l’offerente è incorso in una svista, sia l’effettiva volontà negoziale che lo stesso ha inteso manifestare.
In una gara telematica da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso per la fornitura urgente di dispositivi di protezione individuale per l’emergenza Covid-19, in 12 lotti, veniva espressamente prevista nei documenti di gara che, in considerazione della situazione emergenziale e al fine di ampliare la platea dei potenziali offerenti, la possibilità per gli operatori economici di formulare offerte anche per un quantitativo di dispositivi inferiore rispetto al fabbisogno indicato per i singoli lotti.
Il disciplinare prevedeva che l’offerta economica avrebbe dovuto essere formulata utilizzando il file denominato “SchemaOfferta_.xls”, generato e scaricato dalla piattaforma, nel quale per ciascun lotto di interesse, l’offerente avrebbe dovuto indicare il prezzo unitario, sulla cui base la stazione appaltante avrebbe stilato la graduatoria (con la precisazione che l’Amministrazione avrebbe considerato «valido solo il prezzo unitario indicato alla corrispondente voce dell’offerta economica»).
Una concorrente presentava offerte per alcuni ma veniva esclusa per aver compilato il file “SchemaOfferta_.xls” inserendo i prezzi complessivi riferiti all’intera fornitura per ciascun bene anziché il prezzo unitario del singolo dispositivo.
L’operatore escluso proponeva ricorso avverso l’esclusione e le aggiudicazioni disposte in favore di altri concorrenti.
A sostegno dell’impugnazione, la società ricorrente deduceva che, nel disporre l’esclusione, la stazione appaltante sarebbe venuta meno al dovere di ricercare l’effettiva volontà negoziale dell’offerente, superando le eventuali ambiguità dell’offerta, attraverso la semplice operazione matematica di divisione dell’importo complessivo indicato nella stessa per il numero dei dispositivi che ne costituivano oggetto.
La società rilevava infatti che la formulazione dell’offerta era stato il frutto di un mero errore formale pertanto la stazione appaltante avrebbe dovuto riammetterla in gara, previa attivazione del soccorso istruttorio qualora lo stesso ente non avesse ritenuto di poter ricavare l’importo del prezzo unitario attraverso la divisione dell’importo totale per il numero dei dispositivi offerti.
A più riprese la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che “nella materia degli appalti pubblici vige il principio generale della immodificabilità dell’offerta, che è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché ad ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale», e pertanto «nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente” (Cons. Stato, sez. V., 11 gennaio 2018, n. 113; Id., sez. IV, 6 maggio 2016, n. 1827; Id., sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978).
La rettifica dell’errore materiale da parte della stazione appaltante è ammissibile soltanto quando l’errore sia riconoscibile, ovvero sia ex ante palese sia il fatto che l’offerente è incorso in una svista, sia l’effettiva volontà negoziale che lo stesso ha inteso manifestare.
Quanto all’errore (svista riconoscibile) non può da solo valere a rende ammissibile l’offerta perché, in tal caso, per comprenderne il contenuto, la stazione appaltante dovrebbe attivare l’istituto del soccorso istruttorio e chiedere chiarimenti all’impresa che la ha formulata, operazione non consentita dall’art. 83, c. 9, del d.lgs. n. 50/2016 quando la carenza riguardi l’offerta economica.
L’errore materiale della offerta deve essere tale da poter essere rettificato d’ufficio senza ausili esterni.
Nella specie, la modalità con cui la ricorrente ha formulato l’offerta non consentiva alla stazione appaltante di individuare ex ante, con la dovuta certezza, quale fosse la sua reale intenzione, e ciò perché, secondo quanto stabilito dalla legge di gara, la formazione della graduatoria secondo il criterio del prezzo più basso sarebbe avvenuta sulla base dei prezzi unitari indicati nel file “SchemaOfferta_.xls” firmato digitalmente, mentre l’operazione matematica di divisione del prezzo complessivo indicato dall’operatore per il numero dei dispositivi avrebbe potuto essere effettuata soltanto conoscendo il numero dei dispositivi concretamente offerti dall’operatore economico.
In questo caso, il bando consentiva ai partecipanti di formulare offerte anche per un quantitativo di dispositivi inferiore rispetto al fabbisogno regionale semestrale indicato per i singoli lotti.
Inoltre, il numero dei dispositivi offerti non era evincibile dal file “SchemaOfferta_.xls”, quindi la stazione appaltante non avrebbe potuto procedere con l’operazione matematica di divisione indicata dalla ricorrente, se non accedendo ad un documento, il “Dettaglio di offerta economica”, diverso da quello destinato a contenere l’indicazione del prezzo sulla base del quale sarebbe stata stilata la graduatoria.
Peraltro, pure a seguito di verifica e interpretazione, la rettifica del valore dell’offerta, stante il principio generale della immodificabilità, non avrebbe potuto prescindere dal coinvolgimento dell’offerente mediante l’attivazione del soccorso istruttorio, strada preclusa dall’art. 83, c. 9, d.lgs. n. 50/2016 in relazione all’offerta economica.
Quanto sopra senza considerare che, nel bilanciamento tra i due principi del favor partecipationis e della par condicio, il primo è da considerarsi recessivo rispetto al secondo salvo che l’errore commesso dall’offerente sia indotto da un comportamento della stazione appaltante, perché in tal caso la prevalenza del principio del favor partecipationis trae forza dalla necessità di rispettare anche il principio del legittimo affidamento maturato dal partecipante alla gara.
Nel caso di specie, però, la regola secondo cui l’offerta doveva essere formulata mediante indicazione del prezzo unitario dei dispositivi era chiara e adeguatamente evidenziata (tramite caratteri in grassetto) nel disciplinare di gara, con la conseguenza che l’errore della ricorrente deve essere imputato solo a quest’ultima e che il principio del favor partecipationis non può che soccombere rispetto a quello della par condicio dei partecipanti e, soprattutto, a quello di autoresponsabilità dell’operatore economico.