Limite al subappalto per le SIOS: sussiste per i sottosoglia?
In una procedura di gara sottosoglia avente ad oggetto l’affidamento di lavori, una concorrente dichiarava di voler fare ricorso al subappalto per la totalità dei lavori riconducibili alla categoria OS4 (SIOS), perché sprovvisto di tale qualifica. Tale dichiarazione era motivata dal fatto che la lex specialis consentiva l’integrale subappalto di tale categoria, sicché il concorrente agiva nel pieno rispetto delle regole di gara.
All’esito della gara, il predetto concorrente diveniva aggiudicatario. Il secondo classificato proponeva tuttavia ricorso al TAR con il quale impugnava sia l’aggiudicazione sia la lex di gara.
Il ricorrente evidenziava che la previsione contenuta nel disciplinare di gara era illegittima. Questo perché ai sensi dell’articolo 89, comma 11, Codice – richiamato dall’articolo 105, comma 5 – sussiste il limite del 30% del subappalto per le opere super-specialistiche (c.d. SIOS) – tra cui rientra, per espressa previsione del d.M. 248/2016, la categoria OS4. Per tale ragione, l’impresa aggiudicataria andava, in realtà, esclusa dalla gara.
Di contro, la stazione appaltante si limitava a sostenere l’infondatezza del ricorso, evidenziando come, se è vero che secondo la giurisprudenza comunitaria i limiti al subappalto previsti dall’articolo 105, comma 5 non dovevano più trovare applicazione, è altrettanto vero che rientra nella discrezionalità della stazione appaltante prevedere deroghe al predetto principio.
Il Collegio, disattendendo l’argomento della stazione appaltante, accoglie il ricorso, evidenziando che:
– per espressa previsione dell’art. 4, la direttiva 2014/24/UE si applica agli appalti sopra soglia: sul punto, la CGUE (Sez. V, 26.9.2019 causa C-63/18) ha statuito, con riguardo ad un appalto sopra soglia, che la normativa comunitaria contrasta con disposizioni interne che prevedano limiti al subappalto;
– in conseguenza di tale arresto della giurisprudenza comunitaria, i giudici di Palazzo Spada ritengono che la previsione interna di un limite al subappalto debba essere disapplicata in quanto incompatibile con la disciplina dell’UE – incompatibilità, però, che riguarderebbe i soli appalti sopra soglia (sul punto, Cons. St., Sez. V, 17.12.2020 n. 8101).
Sicché, afferma il TAR, sussiste una “illegittimità, per contrasto con l’art. 71 della direttiva 2014/24, delle disposizioni dell’art. 105 del d.lgs. 50/2016 e, in generale, delle ulteriori norme nazionali che prevedano dei limiti generalizzati al subappalto, fermo restando il potere della stazione appaltante di valutare e adeguatamente motivare, in relazione alla specificità del caso, la previsione di eventuali limiti proporzionati allo specifico obiettivo da raggiungere”.
In altre parole, prosegue il Collegio, la conclusione rassegnata dalla stazione appaltante non trova spazio nel caso in esame, in quanto:
1) le norme della direttiva 2014/24/UE trovano applicazione, per espressa previsione dell’art. 4 della stessa, esclusivamente negli appalti sopra soglia;
2) la Corte di Giustizia statuisce – sentenza 5.4.2017, C-298/15 – che la valutazione della compatibilità del diritto interno a quello comunitario – relativamente ad un appalto non rientrante nell’ambito disciplinato dalla direttiva 2014/24 in ragione del suo valore – si effettua con riguardo ai “principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché dell’obbligo di trasparenza che derivano, purché l’appalto di cui trattasi presenti un interesse transfrontaliero certo”;
3) nel caso di specie, invece, non solo la stazione appaltante impiega una normativa – quella derivante dalla direttiva comunitaria – non applicabile al caso di specie, ma neppure indica motivazioni tali da far emergere la sussistenza dell’interesse transfrontaliero cui la sentenza della CGUE faceva riferimento;
4) la CGUE, nelle pronunce citate, non prevede la disapplicazione del limite del 30% per le c.d. SIOS, non facendo, infatti, alcun riferimento a tali specifiche categorie: a tal proposito, una recente delibera ANAC (10.8.2020, n. 704) prevede la persistenza di tale limite, stante l’esigenza di assicurare l’esecuzione di tali opere super-specialistiche da parte di soggetti qualificati.