Soccorso istruttorio superfluo: esclusione illegittima.
Quali conseguenze comporta la mancata ottemperanza, da parte dell’operatore economico, al soccorso istruttorio attivato dalla stazione appaltante, nel caso in cui l’istituto in questione risulti superfluo – e, dunque, il mancato adempimento allo stesso risulti, di fatto, irrilevante?
Durante una procedura per l’affidamento, ex art. 36, comma 2, Codice, del contratto per la fornitura di arredi e tecnologie multimediali, una delle partecipanti, inizialmente ammessa con riserva, era destinataria di una comunicazione con cui veniva informata dell’attivazione del soccorso istruttorio, motivata con il fatto che l’operatore in questione non aveva dichiarato, nella domanda di partecipazione. gli importi relativi ai requisiti di capacità economica e finanziaria.
Accadeva, però, che detto operatore non prendeva visione della comunicazione dell’attivato soccorso istruttorio né faceva seguito alla richiesta, venendo pertanto escluso dalla gara.
La società, pertanto, contestava la legittimità dell’esclusione – con istanza trasmessa in pari data alla comunicazione del provvedimento espulsivo – nonché, in seguito, invitava l’amministrazione a rivedere le determinazioni assunte in merito all’aggiudicazione. Entrambe le istanze, tuttavia, non producevano alcun risultato, venendo infatti respinte dalla stazione appaltante.
Di conseguenza, l’operatore adiva il giudice amministrativo, davanti al quale lamentava che: a) l’esclusione disposta dalla stazione appaltante era viziata da illegittimità, in quanto i requisiti – ritenuti omessi – erano stati, in realtà, correttamente dichiarati; b) la lex di gara prevedeva la comunicazione dell’avvio del soccorso istruttorio a mezzo pec, sicché non era legittima la comunicazione attraverso inserimento della stessa sul portale MEPA.
Costituendosi, l’amministrazione ribadiva la correttezza del proprio operato – ossia la necessità di ricorrere al soccorso istruttorio stante l’omessa indicazione dei prescritti requisiti economico-finanziari – ed evidenziando che, sebbene fosse vero che la pec era indicata come mezzo di comunicazione, il ricorso a tale strumento era obbligatorio solo per alcune categorie di comunicazioni – tra cui non rientrava quella relativa al succitato soccorso istruttorio.
Il Collegio, disattendendo le argomentazioni della resistente, accoglieva il ricorso. Premessa l’assoluta illegittimità dell’esclusione – illegittimità già dichiarata in sede cautelare – il TAR – richiamato il disciplinare di gara, che prevedeva le modalità di indicazione dei suddetti requisiti economico-finanziari – statuiva che l’operatore aveva correttamente adempiuto a tale obbligo. Ciò premesso, il Collegio concludeva che “Resta, pertanto, ignota la ragione del soccorso istruttorio, rivelatosi privo di fondamento, essendo stati soddisfatti pienamente i requisiti dichiarativi richiesti dal bando. Ne consegue che l’integrazione dichiarativa è stata erroneamente richiesta ed il suo mancato adempimento è del tutto irrilevante, perché a monte l’Ente non avrebbe dovuto procedere ad alcuna attivazione del soccorso istruttorio che, essendo superfluo, non può produrre alcuna conseguenza in caso di inosservanza”.