Contrasti giurisprudenziali. Soccorso istruttorio comunicato tramite portale telematico, è davvero necessaria la pec?
Il tema delle modalità di comunicazione di attivazione del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante continua ad animare il dibattito in giurisprudenza.
Ne ho parlato diffusamente anche nel mio libro “Il Soccorso Istruttorio negli appalti pubblici” e vista la recente sentenza del Consiglio di Stato mi è data l’occasione di tornare sul tema.
Con una pronuncia del 31 agosto 2021, il Consiglio di Stato ha chiarito che in assenza di una specifica previsione della lex specialis di gara, la trasmissione delle richieste di soccorso istruttorio deve essere effettuata a mezzo pec, non essendo a tal fine sufficiente la semplice trasmissione della richiesta a mezzo del portale informatico.
Tuttavia, una parte della giurisprudenza è di segno contrario e ritiene che l’attivazione del soccorso istruttorio può essere considerata ritualmente comunicata anche attraverso la semplice pubblicazione di una richiesta sulla piattaforma telematica di gara, ciò specie nelle gare telematiche, ove la comunicazione pec risulta un mero formalismo (ad esempio TAR Lazio, Sez. II, 9 agosto 2019, n. 10499; Cons. Stato, Sez. V, 9 novembre 2020, n. 6852).
Secondo questo orientamento, inoltre, la richiesta di soccorso istruttorio non è espressamente ricompresa tra gli atti cui è direttamente applicabile l’art. 76, comma 6, del Codice, poiché tale richiesta avrebbe natura endoprocedimentale (TAR Lazio, Sez. II, 19 luglio 2018, n. 8223), o comunque si tratterebbe di un atto dotato di una “capacità lesiva ipotetica o meramente potenziale” (TAR Lazio, Sez. II, 9 agosto 2019, n. 10499).
Diversamente invece, secondo altro orientamento, ai fini dell’attivazione del soccorso istruttorio, non sarebbe sufficiente ad assolvere gli oneri di comunicazione incombenti sulla stazione appaltante la formulazione di una richiesta sulla piattaforma informatica dedicata alla gara, ma occorrerebbe la comunicazione individuale a mezzo PEC, specie ove questa è richiesta dal bando di gara (TAR Lazio, Sez. III, 30 gennaio 2019, n. 1192; TAR Toscana, Sez. III, 26 aprile 2017, n. 609).
Con la sentenza in commento, pur dando atto del descritto contrasto giurisprudenziale, la sezione V del Consiglio di Stato aderisce al secondo orientamento e sposa la tesi per cui è necessaria la pec poiché avente valore legale per tutti gli atti recettizi (quale è la comunicazione di soccorso istruttorio), specie quando a questi conseguono effetti lesivi, ossia l’esclusione in caso di mancato responso dell’operatore economico.
La sentenza conferma così la pronuncia di primo grado (sentenza TAR Lazio, Sez. II, 16 ottobre 2020, n. 10550 di cui ho diffusamente parlato nel mio libro) che aveva accolto il motivo di ricorso secondo cui le “modalità comunicative” della richiesta di soccorso, rappresentate dal caricamento della nota nell’”Area Comunicazioni” e nell’invio della mail ordinaria, costituiscono entrambe una modalità che non garantisce alcuna certezza in ordine al fatto che il concorrente ne abbia effettivamente e tempestivamente preso visione, specie in funzione del riscontro da fornire ex lege nel termine perentorio di dieci giorni.
Ed infatti, già in primo grado il TAR aveva avuto modo di precisare che sebbene il codice dei contratti pubblici non predetermini una specifica forma di comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio, ciò non implica che la richiesta possa essere effettuata con qualunque forma di comunicazione.
A tal proposito il Consiglio di Stato puntualizza che l’art. 76 del Codice non stabilisce la comunicazione via pec solamente per gli atti lesivi ma per tutti quegli atti produttivi di effetti importanti per la gara, siano essi favorevoli o sfavorevoli.
In assenza di specifiche contenute nella lex specialis, l’inoltro della richiesta di integrazione via pec appare dunque lo strumento in grado di garantire la conoscenza, o comunque la conoscibilità della richiesta in questione, nonché in grado di rendere pienamente operanti i principi di leale collaborazione e buona fede propri dell’azione amministrativa.