Subappalto necessario: è sufficiente una dichiarazione generica per potervi ricorrere?
Può il giudice amministrativo ricavare la sussistenza del c.d. subappalto qualificante da una semplice dichiarazione di voler ricorrere al subappalto? A rispondere, negativamente, al quesito interviene, con una recentissima pronuncia, il Consiglio di Stato.
Ma andiamo con ordine.
Fatto e giudizio di primo grado
Un RTI ha partecipato ad una procedura di gara aperta indetta per la conclusione di un accordo quadro quadriennale avente ad oggetto l’esecuzione dei “lavori di manutenzione straordinaria della pavimentazione”, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Tra i requisiti di qualificazione, il Bando richiedeva che i concorrenti fossero in possesso di un’attestazione SOA nella categoria prevalente OG3 in classifica VIII, per un importo di € 23.625.000,00. Oggetto di appalto erano altresì lavorazioni nella categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria OS10, per un valore di € 1.375.000,00.
All’esito delle operazioni di gara è stata disposta l’aggiudicazione in favore di un RTI, successivamente impugnata da un secondo RTI il quale censurava la mancata esclusione del RTI aggiudicatario per difetto di qualificazione SOA in capo a una delle mandanti.
Il TAR adito ha accolto parzialmente il ricorso, accertando il difetto di qualificazione SOA in capo alla mandante, ma anziché disporre l’immediata esclusione del RTI dalla gara stabiliva che la stazione appaltante doveva assegnare un termine al medesimo RTI “per la riorganizzazione del proprio assetto interno e, in caso di verifica positiva dell’effettiva sussistenza dei requisiti di qualifica in capo allo stesso, come richiesto dal Punto II.2.6. del Bando, consentirgli di riprendere la procedura di gara ovvero, al contrario, in caso di verifica negativa, escluderlo”.
La stazione appaltante ha reiterato, quindi, la verifica dei requisiti di qualificazione in capo al RTI aggiudicatario, rilevando in tale sede che la mandante – la quale aveva assunto una quota di esecuzione dell’appalto pari all’11%, corrispondente all’importo di € 2.598.750 – non risultava sufficientemente qualificata, in quanto titolare di attestazione SOA in OG3 fino alla sola classifica IV (€ 2.582.000) e priva dei requisiti per accedere all’incremento del quinto ex art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010.
Il raggruppamento ha impugnato l’esclusione, evidenziando che, con riguardo alla predetta categoria, aveva manifestato la propria intenzione di subappaltare il 34,5% dei lavori riconducibili a tale categoria, depositando una dichiarazione in tal senso.
Con un percorso logico non propriamente lineare, il Collegio di prime cure ha rilevato – pur in assenza di qualunque deduzione sul punto da parte del RTI in sede procedimentale o processuale – che la mandante avesse inteso ricorrere al subappalto c.d. “qualificante” per il 34,5% della categoria prevalente OG3.
In conseguenza di ciò, il Collegio, in accoglimento del ricorso, ha dichiarato l’illegittimità dell’esclusione.
La posizione del Consiglio di Stato
La sentenza di primo grado è stata impugnata innanzi al Consiglio di stato, il quale ha accolto il ricorso.
Per quanto in questa sede di interesse, oggetto di gravame è la arbitraria ricostruzione che il TAR rende della vicenda. Secondo l’appellante sarebbe infatti errata la conclusione cui perviene il giudice amministrativo di prime cure, il quale dalla dichiarazione di subappalto resa in sede di gara fa derivare, arbitrariamente ed ex officio, la sussistenza del c.d. subappalto qualificante.
Si tratta, secondo l’appellante, di una vistosa ultrapetizione, che inficerebbe il provvedimento conclusivo del giudizio di primo grado. Secondo l’appellante, poi, il giudice di primo grado avrebbe altresì commesso l’errore di ritenere possibile il ricorso al subappalto qualificante per porre rimedio ad eventuali difetti di qualificazione con riguardo alla categoria prevalente.
Tali argomenti vengono condivisi dai giudici di Palazzo Spada, i quali accolgono l’appello.
Il Consiglio di Stato ha ricordato che, per costante giurisprudenza, il concorrente deve dichiarare sin da subito la propria intenzione di avvalersi del subappalto necessario. Lo stesso Consiglio di Stato ha, infatti, di recente, affermato che “nella dichiarazione di subappalto necessario viene in rilievo (…) una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche (…) pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche” (cfr. Cons. St., Sez. V, 1.7.2022, n. 5491).
In conclusione, dunque, contrariamente a quanto sostenuto dal TAR, il Consiglio di Stato ha affermato che in assenza di una esplicita dichiarazione di voler ricorrere al subappalto necessario proveniente dal concorrente interessato, non è possibile sanare tale omissione mediante l’attivazione del soccorso istruttorio.