Appalti pubblici. Soccorso procedimentale: la giurisprudenza trova spazio nel nuovo codice
Nel nuovo codice dei contratti pubblici il soccorso istruttorio trova finalmente compiuta disciplina in un articolo ad hoc: il d.lgs. 50/2016, infatti, lo disciplinava nel solo comma 9 dell’art. 83, mentre ad oggi la disciplina dell’istituto è contenuta nell’art. 101 (rubricato, per l’appunto, “Soccorso istruttorio”).
Nell’articolo dedicato al soccorso istruttorio viene disciplinato anche il c.d. soccorso procedimentale. Tra le novità contenute nella disposizione, infatti, il comma 3 prevede che:
“La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”.
Il soccorso procedimentale può essere attivato per consentire all’operatore partecipante ad una procedura di appalto di fornire chiarimenti nel caso in cui parti dell’offerta tecnica e/o economica presentata non siano di agevole comprensione.
L’istituto nasce in verità tra la prassi e la giurisprudenza: il precedente codice del 2016 non conteneva una vera e propria disciplina, che restava contenuta nelle sentenze dei giudici amministrativi che sul punto venivano chiamati ad esprimersi (ne ho parlato diffusamente anche nel mio libro dedicato al soccorso istruttorio).
Anche la giurisprudenza amministrativa più recente è pressoché unanime nel ritenere che la stazione appaltante può attivare il soccorso procedimentale “per risolvere dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica, tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del concorrente, superandone le eventuali ambiguità” (TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 22.5.2023, n. 318).
In altri termini, nel caso in cui l’offerta tecnica o economica siano caratterizzate da profili di non intellegibilità (ossia ove il contenuto dell’offerta de qua sia caratterizzato da carenza o incertezza assoluta nei suoi elementi essenziali), si potrà attivare il soccorso procedimentale al fine di correggere “gli errori materiali inficianti l’offerta, a condizione che l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto” (così Cons. St., Sez. V, 9.1.2023, n. 290).
Il soccorso procedimentale (a differenza del soccorso istruttorio) potrà dunque essere impiegato per “richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente, superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta” (Cons. St., n. 290/2023 cit.).
Sono ammissibili, dunque, quei chiarimenti finalizzati a ricercare “la volontà negoziale dalla stessa offerta e non ab externo o tramite la produzione di nuovi documenti” (Cons. St., Sez. V, 26.5.2023, n. 5205).
L’ammissibilità del soccorso procedimentale nei termini qui descritti è, peraltro, pienamente conforme all’indirizzo espresso dalla Corte di giustizia UE, la quale (sia pur in tema di soccorso istruttorio in caso di riscontrate carenze dell’offerta tecnica) ha evidenziato come “una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta” (CGUE, Sez. VIII, 10.5.2017, C-131/16).
L’attuale formulazione del soccorso procedimentale contenuta nell’art. 101, comma 3 del Codice è dunque il frutto del lavoro svolto dalla giurisprudenza, che nel corso del tempo ha contribuito a tracciare il perimetro di applicazione dell’istituto.
Fermo restando il principio di immodificabilità dell’offerta, dunque, la stazione appaltante potrà sempre chiedere dei chiarimenti sui contenuti dell’offerta presentata dai concorrenti.
Cons. St., Sez. V, 26.5.2023, n. 5205