Appalto di fornitura: non è vietato l’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione.

Con una sentenza dello scorso novembre 2023, la sezione specializzata in materia di impresa del Tribunale di Brescia ha chiarito che in materia di contratto di appalto di fornitura non sussiste un divieto generale di affidamento congiunto della progettazione ed esecuzione dei lavori.

Il caso

Una Società aveva indetto una procedura di gara al fine di acquisire una motonave con cui svolgere il servizio di trasporto pubblico di passeggeri.

L’appalto era stato definitivamente aggiudicato in favore di una società, la quale non disponendo dei requisiti tecnici previsti dalla documentazione di gara, dichiarava di avvalersi dei requisiti posseduti da un’altra società.

Tuttavia, a causa di gravissimi ritardi rispetto al cronoprogramma pattuito, nonché a causa di varie difformità emerse dai verbali di sopralluogo, la stazione appaltante, in forza di clausola risolutiva espressa prevista nel contratto di appalto, aveva deliberato la risoluzione contrattuale.

Con il contratto di appalto, le parti avevano, infatti, previsto la risoluzione di diritto ove il ritardo nella fornitura, imputabile all’appaltatore, avesse superato i 60 giorni naturali e consecutivi.

La stazione appaltante conveniva quindi in giudizio l’appaltatore, domandando l’accertamento dell’intervenuta risoluzione di diritto del contratto, in forza di clausola risolutiva espressa, nonché la condanna dell’appaltatore, anche in solido con la società ausiliaria, nei limiti di cui al contratto di avvalimento, alla restituzione delle somme, medio tempore, liquidate e al pagamento delle penali contrattuali.

Si costituiva in giudizio l’appaltatore, il quale, contestato che il ritardo nell’esecuzione dell’appalto fosse a lui imputabile, spiegava, altresì, domanda riconvenzionale, lamentando la mancata predisposizione e consegna da parte della stazione appaltante di un progetto esecutivo effettivamente realizzabile nell’immediato; l’invasiva attività di verifica del D.L. e i condizionamenti della stazione appaltante; il ritardo nei pagamenti; l’arbitrario impedimento ad eseguire il contratto; specifiche violazioni del codice degli appalti e violazioni delle norme di correttezza e buona fede.

In particolare, quanto alla mancata predisposizione e consegna di un progetto esecutivo effettivamente realizzabile, l’appaltatore riteneva che pur avendo la Committente un progetto esecutivo effettivamente realizzabile nell’immediato, ometteva di consegnarlo all’appaltatore e lo onerava di provvedere (anche) alla progettazione, in aperta violazione dell’art. 59 del d.lgs. 50/2016.

Quanto alle violazioni del codice degli appalti di cui al d.lgs. 50/2016, lamentava l’omessa attivazione della procedura di accordo bonario, a seguito dell’iscrizione di somme comprese tra il 5% e il 15 % dell’importo contrattuale.

Contestava altresì il quantum della penale contrattuale, rilevando che l’importo richiesto dalla stazione appaltante fosse in contrasto con i limiti previsti dall’art. 113 bis, comma 4, del d.lgs. 50/2016.

La decisione del Tribunale

La sezione specializzata in materia di impresa del Tribunale di Brescia, ritenendo non condivisibili le argomentazioni dell’appaltatore, ha accolto la domanda della stazione appaltante, accertando la risoluzione, con efficacia retroattiva, del contratto di appalto.

In particolare, il Collegio ha ritenuto inconferente il richiamo al disposto dell’art. 59 del d.lgs. 50/2016 in quanto, vietando “l’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione di lavori”, disciplina il contratto di appalto di lavori e non il contratto di appalto di fornitura come quello in esame.

Pertanto, il Collegio, ritenendo che nel caso di specie trovi applicazione l’art. 23, comma 14 del d.lgs. 50/2016, ha chiarito che nel caso di contratto di fornitura non vi è un divieto generale di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione ma una mera indicazione di una regola generale che la stazione appaltante, nella sua discrezionalità, può ben derogare senza che tale decisione sia sindacabile dalla controparte contrattuale che, nel momento in cui ha deciso di partecipare alla gara e di concludere il contratto, era ben a conoscenza del suo oggetto e, quindi, della portata delle obbligazioni assunte.

Parimenti inconferente è stata ritenuto dal Tribunale il richiamo, ad opera dell’appaltatore, dell’art. 205 d.lgs. 50/2016. Il Collegio ha infatti evidenziato che la tenuta del registro di contabilità e la procedura di accordo bonario, a seguito dell’iscrizione a riserva di somme comprese tra il 5% e il 15 % dell’importo contrattuale, sono previsti da disposizioni che attengono al contratto di appalto di lavori sicché non trovano applicazione nel caso in esame.

Tribunale Brescia, Sez. Specializzata in materia di impresa, 15.11.2023, n. 2920