Accesso agli atti di gara: intera offerta tecnica coperta da segreto e impugnazione dell’aggiudicazione
L’accesso agli atti nell’ambito degli appalti pubblici continua a essere oggetto di pronunce giurisprudenziali altalenanti, soprattutto con riferimento alla nozione di segreti tecnici o commerciali – che ai sensi dell’art- 53, co. 5, lett. a del Codice dei contratti pubblici giustifica l’esclusione dall’accesso di alcune informazioni – e al rapporto di tale diritto con l’impugnativa degli atti di gara.
Nella seconda metà del 2020 vi sono state in materia ben due pronunce dell’Adunanza Plenaria (nn. 12 e 19), che però non hanno posto fine ai contrasti sul punto, né alla prassi di molte stazioni appaltanti di accogliere le opposizioni all’accesso dei contro interessati, senza effettuare alcuna valutazione circa la fondatezza di quanto ivi sostenuto.
Una recente sentenza del Consiglio di Stato si è confrontata con un caso in cui la Stazione appaltante aveva negato l’accesso all’intera offerta tecnica dell’aggiudicatario, in quanto questo aveva comunicato che tutti i dati e le informazioni ivi contenuti avrebbero costituito segreti tecnici commerciali e in quanto, comunque, il richiedente non aveva impugnato il provvedimento di aggiudicazione della procedura.
Con riferimento al profilo dell’omessa impugnazione dell’aggiudicazione, il Consiglio di Stato (richiamando le due sentenze dell’Adunanza Plenaria appena citate) ha ritenuto che non sarebbe lecito pretendere che un operatore economico, per essere legittimato all’accesso all’offerta tecnica dell’operatore vincitore, debba proporre un c.d. ricorso al buio, dovendo la necessità della conoscenza del documento essere valutata in relazione alla pertinenza solo astratta della documentazione rispetto all’oggetto della res controversa.
Ciò a maggior ragione in un caso, come quello oggetto della sentenza in esame, in cui l’intera offerta tecnica è stata sottratta all’accesso, pur in assenza di una specifica e puntuale motivazione circa la presenza di un segreto tecnico o commerciale esteso ad ogni suo aspetto.
Il Consiglio di Stato, infatti, ha ritenuto illegittima anche l’integrale sottrazione all’accesso dell’intera offerta tecnica quale atto sottoposto a segreto tecnico e commerciale, con particolare riferimento al contesto di una gara in cui, ai sensi del bando, tale offerta doveva evidenziare le caratteristiche tecniche della fornitura e la sua idoneità ai fini dell’utilizzo previsto, rilevanti ai fini della sua valutazione qualitativa, ma che non richiedeva necessariamente di fare riferimento a specifiche caratteristiche produttive e costruttive non già note o di dominio pubblico e fatte espressamente oggetto di tutela brevettuale o comunque di privativa industriale o commerciale.
Pertanto, sottolinea la sentenza, le esigenze di segretezza tecnica o commerciale avrebbero potuto essere fatte valere solo per le singole informazioni, da oscurare, sottoposte a tutela brevettuale o a privativa industriale o commerciale puntualmente e motivatamente indicate dalla stessa impresa controinteressata, che si era invece limitata ad una generica dichiarazione riferita all’intera offerta tecnica, acriticamente recepita dall’Amministrazione.
La Stazione appaltante, infatti – conclude condivisibilmente il Consiglio di Stato – è obbligata a controllare la fondatezza della dichiarazione dell’impresa controinteressata circa la sussistenza di specifici ambiti di segretezza industriale e commerciale.