Aggiudicazione non impugnabile dal partecipante definitivamente escluso: la pronuncia della CGUE
Con ordinanza n. 25/2022, il TAR Lombardia ha chiesto alla CGUE di pronunciarsi sulla compatibilità con il diritto dell’Unione europea delle disposizioni nazionali che non consentono, a chi è stato definitivamente escluso da una procedura di gara, di impugnare il diniego di annullamento di aggiudicazione.
L’annullamento dell’aggiudicazione, nello specifico, era stato richiesto da un soggetto escluso dalla gara per assenza di requisiti. Quest’ultimo aveva contestato l’aggiudicazione in quanto a seguito della gara e dell’aggiudicazione, l’AGCM – prima – e il giudice amministrativo – dopo – avevano accertato che l’aggiudicatario e tutti i concorrenti partecipanti alla gara, utilmente graduati, avevano realizzato delle intese anticoncorrenziali e, dunque, avevano commesso un grave illecito professionale.
Il giudice amministrativo, chiamato a decidere sulla sanzione inflitta dall’AGCM alle imprese partecipanti, aveva ritenuto le condotte anticoncorrenziali idonee a “controllare e orientare il prezzo di aggiudicazione delle commesse pubbliche dei servizi”.
Nonostante il pronunciamento del giudice amministrativo, tuttavia, l’amministrazione – pur informata di tale pronuncia – aveva negato la richiesta di annullamento dell’aggiudicazione avanzata dal concorrente escluso in quanto, a suo dire, le condotte censurate non erano tali da costituire gravi illeciti professionali, sanzionabili con l’esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. 50/2016.
Nel giudizio di rinvio, pertanto, il TAR Lombardia si interroga, sulla portata applicativa di quanto previsto dall’art. 1, par. 3, direttiva 89/665/CEE.
Preliminarmente, la Corte di Giustizia ha ricordato che la direttiva 89/665/CEE – di coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione di appalti pubblici di forniture e di lavori – prevede, all’art. 1, par. 3, che “Gli Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata. In particolare gli Stati membri possono esigere che la persona che desideri avvalersi di tale procedura abbia preventivamente informato l’autorità aggiudicatrice della pretesa violazione e della propria intenzione di presentare un ricorso”.
Tale disposizione è applicabile al vigente codice dei contratti pubblici in conseguenza della modifica apportata all’art. 1, par. 1, della stessa dall’art. 46, direttiva 2014/23/UE: l’art. 1, par. 1, direttiva 89/665/CEE, nella sua nuova formulazione, stabilisce che “La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva 2014/24/UE”.
La norma, dunque, sancisce l’obbligo, per gli Stati membri, di agevolare la proposizione di ricorsi giurisdizionali da parte di chi abbia interesse a vedersi aggiudicata una gara d’appalto. Tale obbligo, tuttavia, non significa che chiunque potrà legittimamente impugnare, in ogni caso, davanti all’organo giurisdizionale una gara d’appalto: condizione necessaria affinché un’impugnazione possa essere proposta è che tale provvedimento sia in qualche modo lesivo per il soggetto che vorrebbe impugnarlo.
Se, in linea di mero principio, la partecipazione ad una gara costituisce condizione sufficiente, per l’operatore partecipante, per presentare ricorso avverso l’aggiudicazione, la mancata presentazione dell’offerta da parte dell’operatore medesimo – perché escluso per assenza dei requisiti di partecipazione – lo priva del diritto ad impugnare l’aggiudicazione disposta nel procedimento in questione. Ciò in quanto egli non rientra nel novero dei soggetti cui può applicarsi il citato art. 1, par. 3.
Con riferimento, ora, al caso di specie, la stessa Corte di Giustizia ha ricordato che “qualora, prima dell’adozione della decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico, un offerente sia stato definitivamente escluso dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto stesso con una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice confermata da una decisione giurisdizionale che ha acquisito autorità di cosa giudicata (…) l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 non osta a che a tale offerente sia negato l’accesso a un ricorso contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi”.
In altri termini, l’operatore definitivamente escluso dalla procedura di gara è, sostanzialmente, indistinguibile da quel partecipante che avrebbe potuto presentare un’offerta (ma non lo ha fatto): ne deriva, pertanto, che ambo i soggetti non rientrano nel novero di quelli indicati dall’art. 1, par. 3, essendo entrambi soggetti non aventi interesse ad impugnare l’aggiudicazione.
E’ dunque il carattere non definitivo della esclusione a comportare la legittimazione ad agire dell’offerente avverso la disposta aggiudicazione.
Sulla scorta di tali considerazioni, la Corte di Giustizia ha concluso che “l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che esso non osta alla normativa di uno Stato membro che non consente a un operatore, al quale sia impedito di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il motivo che egli non soddisfa una delle condizioni di partecipazione previste dal bando di gara di cui trattasi, e il cui ricorso contro l’inclusione di tale condizione in detto bando di gara sia stato respinto con una decisione passata in giudicato, di contestare il rifiuto dell’amministrazione aggiudicatrice interessata di annullare la decisione di aggiudicazione di tale appalto pubblico a seguito della conferma, con decisione giurisdizionale, che tanto l’aggiudicatario quanto tutti gli altri offerenti avevano partecipato a un accordo costitutivo di una violazione delle regole di concorrenza nello stesso settore interessato dalla procedura di aggiudicazione di detto appalto pubblico”.