ANAC sul soccorso istruttorio in relazione alle carenze dell’offerta tecnica e alla mancata sottoscrizione nell’ambito del RTI
Con la delibera in commento, l’Autorità anticorruzione offre risposta a due quesiti concernenti l’istituto del soccorso istruttorio, ponendo particolare attenzione all’esatta determinazione dei suoi confini. In particolare, l’ANAC è chiamata a stabilire se sia sanabile mediante soccorso istruttorio: 1) la carenza di elementi dell’offerta tecnica; 2) la mancata sottoscrizione della documentazione di gara da parte di alcuni dei componenti il raggruppamento.
Questi i fatti.
Un costituendo RTI veniva escluso dalla procedura di gara per un duplice ordine di motivi: il file – contenente un documento relativo all’offerta tecnica, richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis – non era apribile; i due file – uno dei quali il succitato file non apribile – non risultavano firmati dal legale rappresentante dell’impresa mandataria.
L’operatore chiedeva alla stazione appaltante l’attivazione del soccorso istruttorio evidenziando che dei file asseritamente non firmati, il primo – quello contenente il documento relativo all’offerta tecnica – era in realtà apribile e risultava regolarmente firmato da tutti i componenti il raggruppamento, mentre in relazione al secondo era stata caricata, per un mero errore materiale, la versione firmata dalle sole mandanti. Tuttavia la stazione appaltante non condividendo confermava l’esclusione.
Sicché l’operatore formulava istanza con la quale chiedeva all’Autorità parere “in merito alla possibilità di sanare la carenza della sottoscrizione ai sensi dell’art.83, co. 9 del d.lgs. 50/2016, e se sia legittimo richiedere l’accettazione incondizionata dei documenti di gara”.
Motivo n. 1
Nell’ambito del procedimento, la stazione appaltante osservava come l’esclusione era atto disposto in ossequio alla lex specialis, accettata in via incondizionata dai concorrenti. Nella medesima legge di gara era previsto che all’interno dell’offerta tecnica dovevano essere inseriti diversi elaborati (con la precisazione che la mancanza di anche solo uno di essi era motivo sufficiente per comminare l’esclusione).
L’Autorità osserva, in primo luogo e sotto un profilo generale, che “l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando (…) ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e 113, comma 1, Cost.” (cfr. Cons. St, Sez. III, 10 giugno 2016, n. 2507).
Nonostante tale premessa, l’ANAC evidenzia come, nel caso di specie, dai verbali di gara emergeva l’impossibilità di aprire uno dei file contenenti un elemento dell’offerta tecnica, derivandone, sulla scorta di quanto previsto dall’articolo 83, comma 9, d.lgs. 50/2016 che “l’esclusione sarebbe legittimamente disposta qualora fondata sulla carenza di un elaborato consistente in un elemento costitutivo essenziale dell’offerta stessa”.
Motivo n. 2
Con riguardo alla carenza di sottoscrizione dell’offerta, l’ANAC, pur condividendo l’assunto secondo cui la sottoscrizione della domanda e/o dell’offerta costituisce elemento essenziale, afferma che laddove tale mancanza non incida sulla segretezza o sul contenuto dell’offerta medesima, la carenza sarà da ritenersi sanabile nel solo caso in cui non vi siano dubbi sulla riconducibilità dell’offerta al concorrente.
Ne deriva che “qualora la mancanza della sottoscrizione non precluda la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporti un’incertezza assoluta sulla stessa, il vizio è da ritenersi sanabile mediante soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva” (ex multis, Cons. St, Sez. V, 22 giugno 2020, n. 3973).
Tanto premesso, l’Autorità anticorruzione conclude che “le carenze di elementi dell’offerta tecnica non sono sanabili tramite soccorso istruttorio, in ossequio al disposto dell’art. 83, co. 9 d.lgs. 50/2016, e pertanto l’esclusione è legittimamente disposta qualora fondata sulla carenza di un elaborato consistente in un elemento costitutivo essenziale dell’offerta tecnica stessa. La carenza della sottoscrizione di un componente del raggruppamento è sanabile qualora, in concreto, tutti gli elementi a disposizione della S.A. possano far ritenere che l’offerta tecnica sia nel complesso certamente riconducibile al costituendo raggruppamento” – come può accadere, ad esempio, nel caso in cui “tutti i restanti elaborati risultassero sottoscritti da tutti i componenti del raggruppamento”, fatto, questo, da cui si desume la riconducibilità dell’offerta in questione al costituendo raggruppamento.