Appalti pubblici, cumulo alla rinfusa: il nuovo codice è punto di svolta?
Abbiamo spesso parlato delle problematiche legate alla qualificazione degli operatori economici plurisoggettivi, in particolare dei consorzi di imprese e delle criticità interpretative che presenta l’art. 47 del d.lgs. 50/2016 nel disciplinare il possesso dei requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare sugli appalti pubblici, in particolare in tema di cumulo alla rinfusa.
La questione sembra essere oggi risolta grazie al nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023) che da un lato, fornisce un’interpretazione autentica delle disposizioni del d.lgs. 50/2016, dall’altro sembra definitivamente aprire al cumulo alla rifusa in via pressoché illimitata.
Prima di richiamare le norme contenute nel d.lgs. 36/2023, occorre ripercorrere l’evoluzione normativa e giurisprudenziale in materia di cumulo alla rinfusa; lo facciamo attraverso la disamina di una recente sentenza del TAR Campania n. 2390/2023 (cui si è espressa, nello stesso identico senso, il medesimo Giudicante campano con la sentenza n. 2897/2023).
Il cumulo alla rinfusa: l’evoluzione normativa e giurisprudenziale
Nel caso sottoposto all’attenzione del TAR Campania, un consorzio era stato escluso dalla gara per assenza della qualificazione OS12-B classifica III-bis in capo alla consorziata esecutrice, requisito tuttavia posseduto dal Consorzio.
Nel giudicare l’operato della stazione appaltante, i giudici hanno ripercorso il quadro normativo e giurisprudenziale sul tema del cumulo alla rinfusa.
Partendo dal codice del 2006, il TAR ricorda che la formulazione degli artt. 35 e 37 del d.lgs. 163/2006 non lasciavano dubbi sulla possibilità di applicare il cumulo alla rinfusa ai consorzi stabili, anche per i requisiti tecnico-finanziari documentati nell’attestato SOA e non posseduti in proprio dall’esecutrice dei lavori designata dal consorzio.
La stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2012 aveva chiarito che “il possesso dei requisiti generali e morali ex art. 38 codice appalti deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle consorziate, dovendosi ritenere cumulabili in capo al consorzio i soli requisiti di idoneità tecnica e finanziaria ai sensi dell’art. 35 codice appalti”.
Con l’entrata in vigore del codice del 2016, spiega il TAR, l’art. 47 commi 1 e 2 del d.lgs. 50/2016 (così come modificati dal c.d. primo correttivo del 2017), chiarivano che per poter spendere i requisiti dei consorziati indicati per l’esecuzione era sufficiente la semplice designazione in fase di gara della consorziata esecutrice, mentre per poter usufruire di quelli dei consorziati non designati occorreva, invece, ricorrere all’istituto dell’avvalimento.
Maggiori problematiche sono sorte con la novella introdotta dal c.d. decreto Sblocca cantieri (d.l. 32/2019), che ha sostituito il comma 2 ed ha aggiunto il comma 2-bis all’interno dell’art. 47, in virtù dei quali:
– “I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2 e 46, comma 1, lettera f), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 84, con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), ai propri consorziati non costituisce subappalto” (art. 47 comma 2);
– “La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. In caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture, ai consorziati sono attribuiti pro quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente” (art. 47 comma 2-bis).
La modifica in questione ha animato il contrasto giurisprudenziale in ordine ai limiti entro i quali è legittimo il cumulo alla rinfusa.
Secondo un primo orientamento (a dire il vero minoritario), infatti, nel caso in cui il consorzio individui una consorziata come esecutrice, quest’ultima dovrà essere autonomamente in possesso del requisito di qualificazione, così come, in caso di esecuzione in proprio ad opera del consorzio, quest’ultimo dovrà possedere e provare i requisiti, tecnici e professionali, di partecipazione. L’impresa consorziata non qualificata potrebbe valorizzare i requisiti posseduti, in proprio, dal consorzio stabile ovvero dalle consorziate non esecutrici ricorrendo all’ordinario strumento dell’avvalimento ex art. 89 d.lgs. n. 50/2016 (per tutte Cons. St., Sez. V, 22 agosto 2022, n. 7360, di cui abbiamo parlato anche qui).
Un secondo orientamento, invece, in prospettiva pro-concorrenziale, ritiene ammissibile il cumulo alla rinfusa giacché dal tenore dell’art. 47 d.lgs. 50/2016 non potrebbe desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione.
La sentenza in parola, con un articolato iter argomentativo, aderisce a tale seconda interpretazione in continuità con l’impostazione codicistica precedente.
Secondo il Collegio, infatti, l’art. 47, comma 2, d.lgs. 50/2016, non chiarisce le modalità di qualificazione dei consorziati designati per l’esecuzione, nel caso in cui i consorzi stabili intendano eseguire le prestazioni tramite le imprese consorziate. Tuttavia, la formulazione dell’art. 47 appare simile a quella contenuta nell’art. 35 d.lgs. 163/2006, all’epoca del quale era assolutamente pacifico il cumulo alla rinfusa.
Ad un più attento esame, infatti, secondo i giudici, risulta che l’art. 47 comma 1 d.lgs. 50/2016 prescrive che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei consorzi devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dall’art. 83 d.lgs. 50/2016 per i requisiti di idoneità professionale, economica e finanziaria.
L’art. 83, comma 2, a sua volta rinvia al regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies la disciplina dei requisiti e delle capacità che devono essere posseduti dal concorrente: il suddetto regolamento non è mai stato adottato, sicché nel caso di specie continua a trovare applicazione l’art. 36 del d.lgs. 163/2006 e gli artt. 81 e 94 del d.P.R. 207/2010. Dall’insieme di queste disposizioni, secondo il TAR, si delinea il regime di qualificazione dei consorzi stabili secondo il criterio del “pieno” cumulo alla rinfusa, salvo eccezioni.
Il TAR Campania ribadisce così che “non è condivisibile l’affermazione per cui l’art. 47, comma 1, d.lgs. 50/2016 … avrebbe ridotto l’ambito di operatività del cumulo alla rinfusa, circoscrivendolo ai soli mezzi ed all’organico medio annuo”. L’ammissibilità del meccanismo del cumulo alla rinfusa “appare conforme alla ratio pro-concorrenziale sottesa alla disciplina dei consorzi stabili onde consentire l’operatività e sopravvivenza di tale strumento”.
Nell’accogliere il ricorso, il Collegio ha dunque confermato il principio secondo cui, nella partecipazione alle gare d’appalto e nell’esecuzione, è il consorzio stabile e non le singole imprese sue consorziate ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi (attestazione SOA per categorie e classifiche analoghe a quelle indicate dal bando) che, ove posseduti, saranno in grado di “abilitare” anche le imprese designate.
In definitiva, dunque, secondo i giudici:
a) “i requisiti speciali di qualificazione SOA devono essere posseduti e dimostrati unicamente dal consorzio stabile, mediante la sola qualificazione e l’attestato SOA del consorzio medesimo (in ciò sostanziandosi la ratio e la finalità di tale figura soggettiva);
b) detti consorzi partecipano alla procedura di gara utilizzando requisiti di qualificazione “loro propri”, ossia la propria attestazione SOA;
c) alle consorziate designate per l’esecuzione dell’appalto spetta unicamente dimostrare il possesso dei requisiti di ordine generale, ciò al fine di impedire che possano giovarsi della copertura dell’ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti.”
Il cumulo alla rinfusa nel nuovo Codice: l’art. 67 d.lgs. 36/2023
Nell’avvalorare la propria tesi, i giudici hanno fatto leva anche sulle disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023, in vigore dal 1 aprile 2023), che sembra ammettere il cumulo alla rinfusa.
Vediamo nel dettaglio cosa prevede il nuovo codice.
In primo luogo, l’art. 67, comma 2 introduce una nuova definizione di “cumulo alla rifusa” per i servizi e le forniture, non più limitato alle sole attrezzatture e al personale, bensì esteso a tutti i requisiti speciali.
A sua volta, il successivo comma 3 prevede il doveroso possesso dei requisiti generali anche da parte delle consorziate non designate che “prestano” i requisiti al consorzio e la necessità che il consorzio esecutore possegga le autorizzazioni e gli altri titoli abilitativi per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione.
L’art. 67 d.lgs. 36/2023 riproduce poi al comma 4 il contenuto dell’art. 47 comma 2 d.lgs. 50/2016, mentre al comma 8 risulta sostanzialmente sovrapponibile al previgente art. 36 comma 7 d.lgs. 163/2006: la Relazione di accompagnamento al nuovo codice precisa che la formulazione delle norme consente ai “consorzi stabili di attestare, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate”.
In tal senso, dunque, il nuovo codice sembrerebbe ammettere la piena operatività e ammissibilità del cumulo alla rinfusa: non vengono dunque posti limiti al cumulo, ma semplici oneri dichiarativi e di verifica anche nei confronti delle consorziate diverse da quelle concorrenti alla gara.
Peraltro, al fine di porre rimedio al contrasto giurisprudenziale animatosi attorno alla formulazione dell’art. 47 d.lgs. 50/2016, l’art. 225, comma 13 del nuovo codice fornisce un’interpretazione autentica sul cumulo alla rinfusa: “in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all’articolo 45, comma 1, lettera c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell’esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall’articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo 18 aprile 2006 n. 163 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara.”
In altre parole, la norma impone di interpretare le disposizioni del d.lgs. 50/2016 in materia di qualificazione dei consorzi stabili nel senso di ammettere espressamente, e senza limiti, l’operatività del cumulo alla rinfusa, ossia che i requisiti richiesti dal bando di gara possono essere valutati anche sulla base del possesso dei requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara (cd. consorziate esecutrici).
Si tratta di un principio applicabile alle procedure soggette all’applicazione del Codice del 2016, e valevole non solo per gli appalti di servizi e forniture, ma anche per gli appalti di lavori, in forza degli artt. 81 e 94 del d.p.r. 207/2010 che prevederebbero espressamente il cumulo alla rinfusa illimitato secondo l’interpretazione data dalla giurisprudenza amministrativa.