Appalti pubblici: garanzia provvisoria sottoscritta dopo la scadenza del termine dell’offerta, si al soccorso istruttorio?
In materia di appalti pubblici, è consentito il ricorso al soccorso istruttorio nel caso in cui un operatore economico produca la garanzia provvisoria sottoscritta dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte?
In una procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento dei servizi di digitalizzazione di beni fotografici, la stazione appaltante richiedeva – quale requisito necessario a pena di esclusione – la formazione di una garanzia provvisoria a corredo della propria offerta.
L’impresa, con propria dichiarazione, forniva prova dell’avvenuto tempestivo avvio delle procedure necessarie al rilascio delle richieste garanzie fideiussorie ma evidenziava che, per problemi di natura tecnica ad essa non imputabili, non le era stato possibile allegare all’offerta la predetta garanzia corredata di firma digitale.
Il RUP invitava l’impresa, ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016, a trasmettere in sede di soccorso istruttorio la garanzia provvisoria cui si è fatto appena cenno, con decorrenza avente data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta.
Non potendo dare prova di quanto richiesto, l’impresa veniva esclusa. La stazione appaltante precisava che la garanzia prodotta dall’impresa era stata formata in un momento successivo alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
Nel contenzioso che seguiva, l’impresa ricorrente sosteneva come l’esclusione disposta dalla stazione appaltante fosse conseguenza di una lettura restrittiva del disciplinare, in quanto veniva posta l’attenzione sul solo dato formale della data di sottoscrizione della garanzia (ossia del momento in cui veniva apposta la firma digitale), non prestando la dovuta attenzione alla circostanza dell’effettiva copertura della garanzia.
In particolare, la ricorrente evidenziava che le garanzie erano state firmate dall’assicuratore successivamente alla scadenza dell’offerta in quanto l’assicuratore era stato soggetto ad attacchi informatici c.d. DDOS (tali, dunque, da bloccare il traffico informatico del server o della rete).
Le argomentazioni del ricorrente non sono state, tuttavia, condivise dal Collegio, il quale ha rilevato che, per espressa previsione della legge di gara, la possibilità di sanare la mancata presentazione della garanzia provvisoria è subordinata alla circostanza che i relativi documenti siano costituiti prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
Elemento, questo, su cui concorda la giurisprudenza maggioritaria, allorquando ricorda che la “garanzia provvisoria” è “elemento afferente all’offerta (…) e non alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione: come tale, rivelandosi sottratta alla possibilità di soccorso istruttorio, stante il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti” (in questi termini, Cons. St., Sez. V, 27.1.2021, n. 804).
In altre parole, la primaria finalità dell’istituto del soccorso istruttorio è “consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara dai concorrenti, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale” con la conseguenza che, mediante soccorso istruttorio, non si può “consentire al concorrente di formare atti in data di scadenza successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte, pena la violazione dei principi di immodificabilità e segretezza dell’offerta, imparzialità e par condicio delle offerte concorrenti” (ex multis, Cons. St., 804/2021 cit.).
In conclusione, quindi, è consentito all’operatore economico di restare in gara “nel solo caso in cui la cauzione provvisoria (…) o la dichiarazione di impegno a presentare la garanzia definitiva siano riferibili a data anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione” (Cons. St., 804/2021 cit.).
Sicché, è ammissibile “la sanabilità di criticità afferenti alla cauzione provvisoria (…) attraverso l’istituto del soccorso istruttorio” a condizione che la documentazione mancante sia “di data anteriore rispetto alla scadenza del termine di partecipazione” (così TAR Campania Napoli, 11.1.2021, n. 183).
Prescindendo, in ultima analisi, dal lamentato malfunzionamento del sistema, la responsabilità nel caso di specie è pienamente da attribuirsi all’operatore escluso, il quale “per negligenza, non è stato in grado di costituire la garanzia entro la scadenza prevista nella lex specialis di gara”.