Appalti pubblici e polizza provvisoria: quale giudice è competente in caso di escussione?
Torniamo a parlare di appalti pubblici e polizza provvisoria e di quale giudice sia competente in caso di escussione. Qualche giorno addietro l’Ufficio del massimario presso la Corte Suprema di cassazione ha pubblicato il documento contenente gli orientamenti delle Sezioni civili.
Per quanto riguarda le vicende legate agli appalti pubblici, degna di nota è la pronuncia (ordinanza) resa dalle Sezioni Unite n. 17329, la quale affronta una vicenda sorta a seguito del regolamento di giurisdizione sollevato dal TAR Veneto nell’ambito di una controversia promossa da un RTI insorto avverso i provvedimenti di esclusione ed incameramento della garanzia provvisoria da parte di un’Amministrazione.
Le problematiche legate all’escussione della garanzia provvisoria sono state precedentemente trattate, alla luce della pronuncia resa dall’Adunanza plenaria (qui consultabile).
Vi è da premettere che, nel caso qui esaminato, fra l’operatore economico e l’Amministrazione aggiudicatrice, in relazione ad una procedura ad evidenza pubblica, era insorta una lite sfociata in contenziosi amministrativi, nell’ambito dei quali era stata definitivamente accertata, con una pronuncia passata giudicato, la legittimità dell’esclusione e la sussistenza dell’obbligo di versamento dell’importo previsto dalla cauzione.
Non riuscendo l’Amministrazione ad ottenere bonariamente il pagamento della garanzia provvisoria, che nelle more del giudizio era stata lasciata colpevolmente scadere dalla parte privata, l’Amministrazione si rivolgeva al giudice ordinario ottenendo un decreto ingiuntivo, cui si opponeva la Società debitrice (la capogruppo del raggruppamento).
Nel giudizio di opposizione, il giudice ordinario, con sentenza del 3 febbraio 2020, dichiarò nullo il decreto ingiuntivo emesso per difetto di giurisdizione, ritenendone che la controversia fosse da ricondurre entro il perimetro del giudice amministrativo giacché “l’escussione della garanzia per mancata stipulazione del contratto … è atto della stazione appaltante inerente all’aggiudicazione dell’appalto e rientra, pertanto, nella fase procedimentale ad evidenza pubblica” con conseguente giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi appunto dell’articolo 133, lettera e), n. 1 c.p.a.
Dopo essere stato riassunto innanzi al TAR del Veneto, il giudice amministrativo con ordinanza n. 983 del 26 ottobre 2020, sollevava il conflitto negativo di giurisdizione, prospettando la giurisdizione ordinaria secondo il seguente ragionamento: “Il Collegio ritiene che la fattispecie in esame non rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo, ma in quella del giudice ordinario e solleva pertanto d’ufficio un conflitto negativo di giurisdizione con rinvio della questione alle Sezioni Unite della Cassazione ai sensi dell’art. 11, comma 3, cod. proc. amm.”.
L’aspetto relativo proprio al riparto di giurisdizione assume rilievo ai fini di comprendere entro quale ambito è riconosciuto al giudice ordinario il potere di decidere le controversie in materia di appalti pubblici.
Con la sentenza in commento, infatti, si è affermata la giurisdizione del giudice ordinario in ordine alla controversia introdotta dalla P.A. “che ha indetto una gara per l’affidamento di lavori o servizi pubblici nei confronti del soggetto privato ad essa partecipante, al fine di ottenere il risarcimento del danno conseguente all’inadempimento del convenuto all’obbligo di rinnovare la polizza fideiussoria da esso prestata ove sia venuta a scadenza prima dell’aggiudicazione della gara, vertendo il petitum sostanziale sull’inadempimento di una obbligazione del privato funzionale a preservare il diritto dell’ente pubblico appaltante all’escussione della garanzia, il cui fondamento risiede nel principio di buona fede di cui all’art. 1337 c.c. e dalla cui violazione scaturisce una responsabilità precontrattuale meramente occasionata dal procedimento amministrativo di affidamento di lavori o servizi”.
L’affermazione di tale principio muove dalla premessa secondo cui, se è vero che, ordinariamente, il riparto giurisdizionale trova il suo discrimen nella stipulazione del contratto d’appalto, è vero, altresì, che sussiste anche una fase prodromica a quella amministrativa, definibile, pur lato sensu, precontrattuale, nella quale la struttura delle posizioni soggettive è affidata, da un lato, all’adempimento di obbligazioni di buona fede e correttezza e, dall’altro, al diritto al loro adempimento che si riverbera, logicamente, nel diritto al risarcimento dei danni derivati dall’inadempimento.
Tale fase, pur essendo prodromica ad una fase amministrativa, a sua volta a monte della stipulazione del contratto da cui scaturiranno posizioni soggettive riconducibili alla giurisdizione ordinaria, non può non essere fondata su obblighi e diritti soggettivi, la violazione dei quali va ricondotta alla species della responsabilità extracontrattuale che si qualifica precontrattuale.
Pertanto, l’incidenza dell’obbligo di buona fede non può venire meno con l’avvio della fase amministrativa. La fase prodromica precontrattuale si protrae come parallela alla fase amministrativa fino alla stipulazione del contratto frutto del provvedimento di aggiudicazione, dopo la quale i suoi relativi obblighi e correlativi diritti soggettivi verranno integralmente sostituiti da ciò che discende dal contratto.
In conclusione, la sussistenza e la persistenza della fase precontrattuale sono effetto della mancanza di una posizione di potere della pubblica amministrazione, atteso che, nella suddetta fase, circolano esclusivamente obbligazioni e diritti soggettivi, per cui essa effettivamente non inerisce ad un potere pubblico.
La conclusione cui perviene la Suprema Corte per risolvere la questione può così essere riassunta: “Si è chiaramente in una posizione esterna al procedimento amministrativo, non avendo l’ente alcun potere affinché il soggetto privato provveda a stipulare la garanzia, ciò effettuandosi mediante un contratto privato tra quest’ultimo e chi possa assumere la funzione di garante. Il procedimento amministrativo costituisce, peraltro, proprio l’occasione dell’insorgenza di tale obbligo di rinnovazione della garanzia. Così come è stato prospettato … il soggetto partecipante alla gara avrebbe inadempiuto al proprio specifico obbligo di fornire nuovamente la garanzia scaduta, riconducibile questo all’obbligo generale di comportarsi secondo buona fede precontrattuale, per cui l’ente che la gara ha indetta agisce introducendo come petitum sostanziale il correlato diritto soggettivo al risarcimento del danno derivato dall’inadempimento dell’obbligo precontrattuale suddetto. Il che porta a riconoscere la giurisdizione ordinaria”.