Art . 97 – Aggiudicazione a minor prezzo: quando l’esclusione è automatica?
Come noto, quando il criterio di aggiudicazione è il prezzo più basso, l’ art. 97, al comma 1, del c. app. dispone che “Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta” mentre il comma 2, in sintesi, prevede che “la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata” individuata secondo i metodi di cui alle lettere a), b), c), d), ed e) del medesimo comma.
Per quanto riguarda la soglia di anomalia, è necessario distinguere 3 casi in base al numero delle offerte ammesse:
– da 0 a 4 non viene fissata una soglia di anomalia, per cui si aggiudica la gara al minor prezzo (art. 97, comma 3 bis), ferma restando la facoltà per la stazione appaltante di valutare le offerte ai sensi del comma 6;
– da 5 a 9 offerte ammesse, non è possibile procedere all’esclusione automatica, ma la stazione appaltante deve procedere in contraddittorio alla valutazione di congruità della offerta risultata anomala (art. 97, comma 3 bis / comma 8);
– oltre 10 offerte ammesse, è possibile escludere automaticamente le offerte che presentino una percentuale di ribasso superiore alla soglia di anomalia, già individuata, e solo se ciò sia stato espressamente previsto da una specifica clausola del bando di gara (art. 97, comma 8).
Sovente accade, però, che la P.A. non inserisca specificatamente nella lettera d’invito la clausola di esclusione automatica limitandosi a riprodurre testualmente il comma 8 dell’art.97 del Codice.
Ne consegue che quando non è specificatamente indicata nel bando la clausola di esclusione automatica delle offerte anomale, la P.A. deve procedere alla verifica della congruità dell’offerta risultata con il maggior ribasso.
Il TAR Basilicata, seppur in via cautelare, infatti, ha avuto modo di precisare che “l’art. 97, comma 8, del D.Lg.vo n. 50/2016, secondo cui l’esclusione automatica per anomalia dev’essere prevista dal bando e “comunque, la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a 10”
Nel caso sottoposto al vaglio del Tribunale, il miglior offerente era stato escluso automaticamente e la gara aggiudicata al soggetto che si collocava subito al di sotto della soglia di anomalia.
Il bando, nel caso di specie, non prevedeva la clausola di esclusione automatica e i soggetti ammessi erano meno di 10 e dunque, quand’anche fosse stata prevista, comunque la P.A. non poteva procedere con l’esclusione automatica.