Decreto Semplificazioni: modificate le cause di esclusione per illeciti professionali.
Il 15 dicembre è entrato in vigore il decreto Semplificazioni (decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135) che, tra le tante modifiche in materia di appalti, ha riscritto le cause di esclusione per illeciti professionali.
Il decreto interviene sul comma 5 (lettera c) dell'art. 80 del Codice dei contratti che riporta le cause di esclusione dalle gare. Viene eliminato l'obbligo per la S.A. di dimostrare con mezzi adeguati che all'operatore economico siano imputabili tentativi di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante, di far passare informazioni false o fuorvianti in una procedura di gara e di ottenere informazioni riservate per trarne vantaggio.
Il decreto, inoltre, rende più stringente la causa di esclusione “significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o concessione”, prevedendo l'esclusione per “significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o concessione”. A tal riguardo, la stazione appaltante dovrà fornire opportune motivazioni, “anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.
Quanto alle carenze relative all'esecuzione di un precedente appalto, queste vengono definite in modo diverso dal decreto legge. Secondo il decreto, infatti, le carenze dimostrate in un precedente appalto, da considerare causa di esclusione, sono quelle che “hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili”.
Le novità apportate alle cause di esclusione dovranno essere applicate alle gare i cui bandi o avvisi di indizione siano pubblicati dopo il 15 dicembre. In caso di gare che non prevedano la pubblicazione di bandi o di avvisi, occorrerà fare riferimento alla data di invio degli inviti.
Il contratto di fornitura tra due concorrenti alla stessa gara: distorsione della concorrenza?
Ad una procedura aperta in OEPV per l’affidamento dei “Lavori di ristrutturazione Campo Bovio realizzazione campo da calcio in erba sintetica”, partecipavano solo due concorrenti: la ditta X e la ditta Y.
La SA dopo aver ricevuto una comunicazione della ditta Y procedeva a escludere dalla gara la ditta X.
Nella comunicazione, la ditta X riferiva che Y, al fine di partecipare alla procedura di gara aveva stipulato un contratto di fornitura con la stessa ditta X, salvo poi appurare che anche quest’ultima aveva preso parte alla medesima procedura di gara.
Secondo il Comune tale circostanza determinava i presupposti di un conflitto di interessi ex art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 tra le due uniche concorrenti, con la conseguenza di dover disporre l’esclusione della ditta Y dalla gara in questione.
Insorgeva la ditta esclusa avverso detto provvedimento e il TAR accoglieva il ricorso.
Il Collegio, richiamando una pronuncia relativa ad un caso sostanzialmente sovrapponibile evidenziava che la circostanza di aver fornito preventivi alle altre imprese che poi hanno partecipato ad una gara non integra una condotta distorsiva della concorrenza, poiché non è detto che l’impresa che chieda tale preventivo poi effettivamente perfezioni l’acquisto, né è certo che lo stesso operatore decida poi di partecipare alla medesima gara d’appalto cui concorre la ricorrente.
Le parti hanno ampiamente rimarcato come, nel caso di specie, non di preventivo richiesto si trattasse, ma di un vero e proprio contratto di fornitura del manto erboso la cui efficacia esecutiva era condizionata alla aggiudicazione della gara in favore della controinteressata ditta X.
Secondo il TAR, se il fornitore decide di presentarsi anch’esso come partecipante alla gara non commette per ciò solo alcun illecito concorrenziale, al contrario evidenziandosi, in caso di sua esclusione, una inammissibile violazione del favor partecipationis.
Quanto al rilievo articolato dall’Amministrazione, secondo cui la condotta della ditta Y potrebbe integrare la fattispecie ostativa di cui all’art. 80, comma 5, lett. ‘m’ del Codice (secondo cui le SA escludono l’operatore che “si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”), l’esistenza di un rapporto commerciale tra le imprese concorrenti ad una medesima procedura concorsuale di per sé non costituisce elemento di inquinamento della concorrenza e, quindi, non integra la causa di esclusione prescritta dalla disposizione sopra ricordata.
Anzi, potrebbe, al contrario, evidenziarsi che, nell’ipotesi in cui una tale relazione commerciale si configuri attraverso contratti di compravendita tra fornitore e cliente, i due operatori economici restino distinti in quanto entrambi possono offrire sul mercato un medesimo prodotto.
Si consideri poi che, nel caso di specie, l’importo del contratto di fornitura del manto erboso del campo da calcio oggetto di gara, stipulato fra la ditta Y e la ditta X, ammontava a circa euro 200 mila.
Ad un mero raffronto fra tale cifra e quella posta a base di gara (circa euro 330 mila) emerge in modo evidente come residuasse un larghissimo spazio negoziale per formulare una offerta economicamente più vantaggiosa integrando il costo di base del manto erboso ad es. con minori spese di posa in opera.
(TAR Puglia Bari, Sez. I, 15.10.2018, n. 1302)