Autore: Legal Team

Incarichi agli avvocati: Legal Team all'AGCM sullo stop alle restrizioni della concorrenza.

L'esternalizzazione dei servizi legali (incarichi agli avvocati) da parte delle pubbliche amministrazioni ha da sempre rappresentato una problematica del settore dovuta, prevalentemente, a due ordini di ragioni:

• la prima, relativa alle caratteristiche proprie dei servizi legali;
• la seconda, relativa all'assenza di una normativa specifica.

Legal Team, operando prevalentemente nel settore del diritto amministrativo, confrontandosi quotidianamente con pubbliche amministrazioni, ha riscontrato che spesso e volentieri le modalità dell’affidamento dei servizi legali da parte degli enti pubblici avvengono in modo decisamente non conforme alle regole dell'evidenza pubblica e della concorrenza.

Si è constatato, infatti, che le pubbliche amministrazioni, allorquando esternalizzano i servizi legali rivolgendosi alla platea dei professionisti mediante avvisi o bandi pubblici, sono solite richiedere che tali aspiranti affidatari dimostrino il possesso di un particolare requisito concernente l’aver reso “attività in favore di enti pubblici” (o comunque in favore di soggetti dotati di soggettività giuridica pubblicistica).

Tale requisito, potendo risultare astrattamente e concretamente idoneo ad ingenerare l'effetto di restringere o falsare, in maniera consistente ed in via del tutto ingiustificata, il gioco della concorrenza, non può pertanto ritenersi ammissibile.

Per questo, Legal Team, con gli Avv.ti Rosamaria Berloco, Andrea Di Leo e Pietro Falcicchio, ha adito l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato chiedendo un pronunciamento in merito ad alcuni bandi/avvisi che richiedevano, ai fini partecipativi, il possesso in capo ai professionisti dei requisiti concernenti l'aver svolto attività pregressa in favore di enti/soggetti pubblici,

In particolare, premesso il contesto normativo di riferimento -inclusivo anche delle norme desumibili dal Codice dei contratti pubblici- Legal team ha articolatamente esposto le ragioni in forza delle quali tali affidamenti siano da ritenersi non regolari ove richiedano che il requisito esperenziale sia riferito esclusivamente ad attività resa in favore di enti pubblici; secondo il ragionamento operato, tali bandi/avvisi si pongono in contrasto con le norme a tutela della concorrenza e del mercato poiché arrecano un danno nei confronti di quegli operatori economici (liberi professionisti che esercitano regolarmente l’attività legale) che, sebbene svolgano le identiche attività, realizzino le prestazioni in favore di soggetti privati.

L'iter argomentativo, in particolare, è stato sviluppato sul richiamo dei principi generali relativi, sia ai procedimenti amministrativi, sia a quelli propri delle procedure ad evidenza pubblica, potendosi certamente ravvisare degli elementi di continuità tra l'esternalizzazione dei servizi legali e gli appalti pubblici.

Ricevuto l'atto di segnalazione, l'AGCM ha avviato l'istruttoria finalizzata a constatare la sussistenza dei rilievi critici evidenziati da Legal Team; all'esito dell'istruttoria, l'AGCM ha accolto favorevolmente tutti i motivi.

Il parere reso dall'AGCM (seppur originato da un numero limitato di bandi/avvisi) assume un'importanza fondamentale nello scenario dell'affidamento dei servizi legali da parte delle pubbliche amministrazioni ad avvocati esterni.

Le ragioni di tale importanza possono cosi di seguito essere sintetizzate:

1. richiamando il contenuto del d.lgs. 59/2010, che recepisce la direttiva 2006/123/CE (cd. direttiva servizi), l'AGCM ha stabilito che "il legislatore ha considerato limitazioni non giustificate o discriminatorie -e le ha dunque espressamente vietate- quelle discriminazioni su base territoriale legate alla cittadinanza, alla sede dell'impresa o del professionista, alla residenza";
2. riguardo, specificatamente, la previsione di esperienza pregressa maturata esclusivamente verso Amministrazioni pubbliche o comunque soggetti di natura pubblicistica, l'AGCM ha osservato che una tale previsione "si traduce in una evidente e indebita penalizzazione di potenziali concorrenti ... si tratta quindi di un requisito di partecipazione non giustificato né necessario";
3. tali previsioni recano uno svantaggio anche alle stesse Amministrazioni poiché ".. private di fatto di una fetta di operatori economici che potrebbero essere parimenti qualificati a eseguire gli incarichi oggetto di affidamento; la selezione verrebbe quindi operata su un sottoinsieme di potenziali professionisti, potendosi così pregiudicare il raggiungimento dell'esito ottimale della procedura selettiva in termini di qualità/prezzo del servizio acquistato in esternalizzazione".

Orbene, appare evidente che le considerazioni operate dall'Authority conducono a ritenere che le previsioni di bandi/avvisi di affidamenti di incarichi legali all'esterno, ove prevedano quale requisito esperenziale quello di averlo eseguito prestazioni analoghe ad esclusivo vantaggio di soggetti pubblici, non appare conforme alla normativa di settore, poiché tali previsioni precludono, di fatto, l'accesso al mercato a numero professionisti determinando una cristallizzazione del mercato stesso, creando, come sostenuto dall'AGCM, "una sorta di circolo vizioso" in favore di un ristretto numero di professionisti.

Al momento, nonostante si tratti di un mero atto di indirizzo rivolto, primariamente alle Amministrazioni specificatamente individuate dal parere (le quali saranno tenute a conformarmi, segnalando all'AGCM le determinazioni assunte), ma anche a tutte la Amministrazioni sub-statali (cui è stato trasmesso il parere), tale decisione appare fondamentale in quanto le Amministrazioni non potranno non tenerne conto all'atto dell'indizione dei bandi/avvisi pena la possibilità che il diretto interessato (aspirante concorrente) possa invocarne l'annullamento secondo gli ordinari rimedi previsti dall'ordinamento giuridico.

Si ritiene, inoltre, che il parere reso dall'AGCM costituisca un valido (oltre che autorevole) contributo, poiché il reiterarsi di tali circostanze (bandi/avvisi che prevedono affidamenti di servizi legali e contengono clausole restrittive sul fatturato conseguito in favore di P.A.) potrebbe dar luogo all'applicazione delle sanzioni da parte dell'AGCM, disponendo tale Autorità di ampi poteri ispettivi e sanzionatori, come previsti dalla l. 287/1990 e s.m.i.

(AGCM, 24 aprile 2023, bollettino n. 16)

by Legal Team