Avvalimento fatturato specifico: requisito economico-finanziario o tecnico-operativo?
Il fatturato specifico – requisito essenziale di partecipazione ad una gara d’appalto – rientra tra i requisiti tecnico-professionali o tra quelli economico-finanziari? Ove un operatore economico ricorra all’avvalimento per sopperire alla carenza di tale requisito, dovrà impiegare l’avvalimento di garanzia o quello tecnico-operativo?
All’esito di una procedura di gara telematica, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con cui la stazione appaltante metteva a gara l’affidamento del servizio di smontaggio, revisione e montaggio di arredi interni e impianti su un totale di 216 carrozze, la seconda graduata ricorreva al TAR lamentando l’illegittimità dell’aggiudicazione.
Nel giudizio che ne seguiva – conclusosi con sentenza TAR Veneto Venezia, Sez. II, 23.4.2020 n.361 – il ricorrente sosteneva che l’aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara avendo violato l’art. 89 Codice nonché l’art. III.1.3 lett. a) del bando di gara. Secondo l’impresa, l’aggiudicazione era illegittima a causa della nullità del contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria per la indeterminatezza dell’oggetto del contratto stesso – il quale non consentirebbe all’aggiudicatario di dimostrare il possesso del requisito del fatturato specifico in attività analoghe a quelle oggetto di gara, come richiesto dalla lex specialis a pena di esclusione.
Il Collegio di prime cure, con la richiamata pronuncia, accoglieva il ricorso statuendo, in via preliminare, che la qualificazione del fatturato specifico come requisito di carattere economico-finanziario o di capacità tecnico-professionale vada effettuata, come stabilito dalla più recente giurisprudenza amministrativa, sulla base del tenore letterale della lex specialis (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. III, 9.3.2020 n.1704).
Da ciò deriva che, in ossequio al disposto lex specialis di gara, l’inserimento del fatturato tra i requisiti di capacità professionale e tecnica serva a dimostrare la specifica esperienza maturata dal concorrente nel settore oggetto di gara: in virtù di tale collocazione – e stante la specificità della lex di gara sul punto – l’avvalimento sarà quindi tecnico–operativo (e non di garanzia), con la conseguente necessità di individuare le risorse e i mezzi messi a disposizioni dall’ausiliaria, onde evitare che l’avvalimento si trasformi in una scatola vuota.
Il Collegio, quindi, concludeva che “il contratto di avvalimento per cui è causa è del tutto generico e non specifica i modi (…) attraverso i quali la specifica esperienza maturata dall’impresa ausiliaria nel settore considerato possa essere effettivamente trasferita all’impresa ausiliata” e va quindi considerato nullo per indeterminatezza dell’oggetto ai sensi degli artt. 1346 e 1418 c.c. – con la conseguenza che “l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per non aver adeguatamente dimostrato il possesso del requisito del fatturato specifico in attività analoghe richiesto dal bando di gara”.
In sede di giudizio di appello, i diversi atti di gravame – sia in via principale che incidentale – censuravano, sostanzialmente, la statuizione secondo cui il fatturato specifico venisse fatto rientrare tra i requisiti di capacità tecnico-professionale dei concorrenti.
Secondo uno degli appellanti, infatti, il requisito del fatturato servirebbe a dimostrare, ex art.83, c.4 Codice, la capacità economico-finanziaria dei partecipanti. Da tale assunto deriverebbe, quindi, il corollario secondo cui il fatturato specifico potrebbe essere oggetto di avvalimento di garanzia – il che rende non necessaria, per costante giurisprudenza, la specifica indicazione dei mezzi messi a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione dell’appalto.
I giudici di Palazzo Spada, condividendo la tesi così formulata, riformano la pronuncia di prime cure e dunque respingono il ricorso introdotto in primo grado, argomentando, nello specifico, che:
- a) dall’esame delle disposizioni che disciplinano i requisiti economici e quelli tecnico-professionali (rispettivamente art. 83, c.1 lett. b) e art. 83, c.1 lett. c)) deriva che la richiesta di un volume di fatturato nel settore delle attività oggetto dell’appalto, sebbene riconducibile alla solidità economica dell’impresa, può essere considerato indice di capacità tecnica solo ove accerti che la capacità di produrre profitti nel settore succitato derivi da una dotazione di risorse e di esperienza rilevanti sul piano della corretta esecuzione delle prestazioni previste dal contratto;
- b) a differenza di quanto argomentato nel ricorso di primo grado – e di quanto affermato nella giurisprudenza richiamata dalla ricorrente (in particolare, Cons. Stato, Sez. III, 9.3.2020 n.1704) – per raggiungere tale scopo non è sufficiente la mera qualificazione, nel bando di gara, del fatturato specifico come requisito di capacità tecnico-professionale – ad essa dovendo accompagnarsi la dimostrazione (da fornire con una o più delle prove elencate nell’allegato XVII del Codice) del possesso dell’esperienza necessaria all’esecuzione dell’appalto.
Per tali ragioni, conclude il Collegio di appello che “dalla natura di requisito afferente alla solidità economica dell’operatore deve desumersi che in caso di avvalimento non era necessaria la specificazione dei mezzi aziendali messi a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione dell’appalto, ma solo che questa (…) mettesse a disposizione della stazione appaltante la propria solidità economica, secondo lo schema dell’avvalimento di garanzia invalso presso la giurisprudenza amministrativa, in contrapposizione a quello operativo”.