Capacità tecnico professionale: no al cumulo dei fatturati
Una società viene esclusa da una gara suddivisa in lotti per carenza del requisito della capacità tecnico professionale previsto dal disciplinare di gara poiché l’importo complessivo delle forniture analoghe valide (ricalcolate dalla SA in € 4.963.254,20) è inferiore all’importo a base d’asta di € 6.820.216,50 per i lotti a cui la concorrente partecipa.
In relazione ai requisiti di capacità tecnico – professionale il disciplinare prevedeva testualmente: “aver realizzato, nel triennio precedente alla data del bando, forniture analoghe per un valore almeno pari al valore posto a base d’asta complessivamente per i lotti cui si concorre. Si precisa che per triennio precedente si intende quello decorrente dalla data di pubblicazione del Bando; per “fornitura analoga” si intende una fornitura avente ad oggetto la stessa tipologia di fornitura oggetto della gara, espletata nei confronti di ospedali pubblici, enti/aziende/strutture accreditate operanti nell’ambito del SSN italiano o analogo di altro Stato membro” .
La SA ha escluso il concorrente ritenendo che:
- per fornitura analoga debba intendersi solo quella avente ad oggetto la stessa tipologia di fornitura oggetto di gara espletata nei confronti dei soggetti operanti nell’ambito del SSN italiano o di altro Stato membro;
- il servizio analogo debba essere stato espletato nel triennio precedente decorrente dalla pubblicazione del bando;
- il valore delle forniture analoghe, necessario per la partecipazione, vada riferito alla somma dei valori posti a base d’asta dei lotti per cui si concorre.
In particolare, la SA ha correttamente escluso dal computo delle forniture analoghe quelle espletate nei confronti di committenti che non sono ospedali pubblici, enti/aziende/strutture accreditate operanti nell’ambito del SSN italiano o analogo di altro Stato membro.
Tuttavia, trattandosi di partecipazione a pluralità di lotti, la SA ha applicato la regola del cumulo dei fatturati previsto dal Codice degli appalti espressamente solo in materia di accertamento della capacità economico finanziaria del singolo concorrente (art. 83, comma 5, D.lgs. 50/2016).
Il provvedimento di esclusione si fonda sulla violazione del capo relativo alla “capacità tecnico professionale”, mentre nulla si dice in ordine al requisito della capacità economica finanziaria.
Ad avviso del TAR, nel caso in esame, non può trovare applicazione la regola del cumulo dei fatturati (art. 83, comma 5, del Codice) secondo cui le stazioni appaltanti possono fissare il fatturato minimo annuo, che gli operatori economici devono possedere, con riferimento a gruppi di lotti nel caso in cui all’aggiudicatario siano aggiudicati più lotti da eseguirsi contemporaneamente, e che, in tale ipotesi, il concorrente deve dimostrare di avere un fatturato pari alla somma dei fatturati richiesti per la partecipazione ai singoli lotti.
Qui invece, occorre fare riferimento al comma 6 dell’art. 83 del Codice, che, in ordine alle capacità tecniche e professionali,sembra riferirsi ad una valutazione da effettuarsi lotto per lotto. Il che significa che il fatturato minimo richiesto debba essere almeno pari al più elevato fatturato previsto per ciascun singolo lotto.
Inoltre, né il Bando né il Disciplinare prevedono espressamente l’esclusione per le ipotesi di possesso di un fatturato inferiore a quello conseguente al cumulo dei fatturati richiesti per la partecipazione ai singoli lotti.
In base al principio di tassatività delle clausole di esclusione non è possibile escludere i candidati attraverso l’introduzione di cause di esclusione ulteriori e diverse rispetto a quelle normativamente fissate.
In conclusione, il disciplinare deve essere interpretato nel senso che il possesso del requisito della capacità tecnico professionale deve valutarsi lotto per lotto, e che una volta individuati i lotti per i quali è possibile effettivamente partecipare, la SA deve verificare che l’impresa abbia somministrato, nel triennio precedente, forniture analoghe per un valore almeno pari alla somma dei valori posti a base d’asta per i lotti per i quali si può in concreto concorrere.
Il ricorrente, per il quale è stato computato un fatturato utile di € 4.963.254,20, risulta privo dei requisiti di capacità tecnico professionale esclusivamente in ordine ad un Lotto, cui l’Amministrazione ha attribuito un importo a base d’asta di € 5.536.800,00.
La somma degli importi relativi ai residui lotti per i quali la ricorrente ha inteso partecipare è invece ampiamente coperta dal fatturato per forniture analoghe posseduto dalla ricorrente, come ricalcolato dalla SA.