Claim e rinegoziazione anche negli appalti pubblici (lavori, servizi e forniture): l’apertura dell’ANAC sul caro materiali
Anche l’ANAC, nell’ambito del caro materiali, apre alla rinegoziazione negli appalti pubblici suggerendo clausole che richiamano i claim. Di clausole claim e della loro utilità ho parlato in questo webinar non molto tempo fa (clicca qui).
Sino ad oggi, il legislatore è intervenuto sul fronte caro materiali individuando una serie di istituti straordinari, come ad esempio, le compensazioni, volti a cercare di risolvere la patologia venutasi creare, ignorando la necessità di individuare degli strumenti che possano prevenire lo scioglimento del contratto.
Come noto, infatti, solo di recente è stata introdotta l’obbligatorietà della clausola revisione prezzi negli appalti di lavori, servizi e forniture. Tale obbligo, tuttavia, sussiste unicamente per i bandi successivi all’entrata in vigore del d.l. 17/2022 e, dunque, successivi al 27 gennaio 2022.
Come è facile immaginare, molti degli appalti pubblici che restano al di fuori di tale ambito di applicazione stanno volgendo verso una risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta giacché i meccanismi straordinari di compensazione individuati dal legislatore non sono in grado di ripristinare il sinallagma contrattuale.
Ebbene, sarebbe opportuno valutare di agire sui contratti già stipulati e in corso di esecuzione, introducendo delle clausole volte a disciplinare i modi e i tempi per attivare i meccanismi idonei a far sopravvivere il contratto.
Si tratta dei c.d. claim, noti già nella realtà dei contratti internazionali di appalto.
Sino ad oggi tali clausole non hanno trovato terreno fertile nei contratti pubblici.
Il principio di immodificabilità del contratto, infatti, quando esasperato (come spesso accade) nella sua applicazione, finisce per irrigidire il contratto che, dunque, se sottoposto alla pressione di sopravvenienze, rischia di portare allo scioglimento del vincolo.
Molti operatori, ed è un dato di fatto, a fronte dell’impossibilità di agire sui contratti pubblici in corso di esecuzione hanno pensato di recedere o comunque di agire per la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta.
Il claim applicato ai contratti pubblici potrebbe costituire un strumento teso alla sopravvivenza del rapporto contrattuale: da un lato, infatti, garantisce il principio di immodificabilità del contratto, posto che si tratta di clausole che sono inserite nei contratti e che vengono sottoscritte sia dal committente che dall’appaltatore; dall’altro lato, permette di dare un giusto grado di flessibilità al contratto che ne permette la sopravvivenza anche a fronte di situazioni eccezionali ed imprevedibili, come quelle a cui stiamo assistendo nell’attuale momento storico.
Se fino a qualche tempo, fa una simile circostanza era considerata del tutto aliena, ad oggi iniziano a scorgersi anche nel nostro ordinamento delle prime aperture e questo anche grazie ad una recentissima delibera dell’ANAC (del 11 maggio 2022).
Secondo l’ANAC, infatti, l’adozione delle misure di lock-down in Cina e la situazione bellica in Ucraina sono eventi astrattamente ascrivibili alla categoria della causa di forza maggiore, potendo sostanziarsi in circostanze imprevedibili ed estranee al controllo dei fornitori.
Dal punto di vista economico, infatti, il lock-down adottato in alcune zone della Cina mina significativamente la produzione e la disponibilità delle componenti informatiche e dei prodotti tecnologici che vengono acquistati. Allo stesso modo, la guerra in Ucraina incide pesantemente sulla disponibilità delle materie prime necessarie alla realizzazione di numerosi prodotti.
Pertanto, nel caso in cui sia reso oggettivamente impossibile o difficoltoso procedere con la necessaria regolarità e tempestività alla fornitura di beni per ragioni strettamente connesse a detti eventi, le stazioni appaltanti devono, caso per caso, valutare la possibilità di ritenere configurabile la causa di forza maggiore e di applicare le disposizioni del Codice civile. Come noto, infatti, l’art. 30, comma 8 del Codice dei contratti prevede che “per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi (…) alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del Codice civile”.
Tale valutazione, precisa l’ANAC, deve essere condotta tenendo in considerazione la data di sottoscrizione del contratto, l’oggetto della prestazione, i termini previsti per l’adempimento e la possibilità di applicare misure idonee a superare la situazione di impossibilità da parte del fornitore. In tal senso, le amministrazioni ben possono valutare la possibilità di disporre la sospensione del contratto ex art. 107 del Codice, per il tempo strettamente necessario oppure di rinegoziare i termini concordati per l’adempimento, nonché valutare la sussistenza in concreto dei presupposti per escludere l’applicabilità delle penali o della risoluzione contrattuale.
L’operatore economico che intende avvalersi della causa di forza maggiore è tenuto a comunicarne l’avveramento dell’evento nei termini stabiliti in apposite clausole contrattuali o comunque tempestivamente, in virtù del principio di buona fede contrattuale ex art. 1375 del Codice civile che onera i contraenti al dovere di informazione.
A tal fine, l’operatore è tenuto a fornire i dovuti elementi probatori ed esplicativi, con particolare riferimento all’impegno profuso per evitare o superare la causa impeditiva e per mitigare gli effetti negativi dell’impossibilità o della sua durata.
Sulla scorta di tali considerazioni, per garantire la corretta gestione di situazioni analoghe in futuro e scongiurare il rischio di contenzioso, l’ANAC raccomanda alle stazioni appalti di inserire nei nuovi contratti clausole elaborate ad hoc per la disciplina delle situazioni di forza maggiore, nonché di valutare l’opportunità di integrare i contratti in corso di validità con tali clausole.
In particolare, l’Autorità suggerisce di individuare dettagliatamente in tali clausole:
- gli eventi che si considerano rientranti nella causa di forza maggiore;
- gli obblighi di comunicazione a carico del fornitore che voglia avvalersi della causa esimente;
- le obbligazioni contrattuali in relazione alle quali la clausola si applica.
Infine, l’autorità suggerisce di disciplinare contrattualmente la possibile sospensione dei termini per la durata dell’evento, la possibilità di rinegoziazione del contratto e la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta.