Commissari di gara. La sottoscrizione della determina a contrarre non implica incompatibilità.
Un concorrente ricorre al TAR impugnando l’aggiudicazione della procedura per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica lamentando:
- l’incompatibilità di un Commissario di gara, poiché, nelle vesti di Responsabile del Settore Personale e Istruzione del Comune, lo stesso aveva sottoscritto le determine con le quali il Comune aveva manifestato la determinazione a contrarre, nonché approvato il capitolato speciale, le linee guida per la redazione del bando, il DUVRI, e l’elenco delle scuole destinatarie del servizio.
Il TAR rigetta il motivo per le seguenti ragioni.
La sottoscrizione, da parte del dirigente, della deliberazione a contrarre o degli atti di gara non può di per sé implicare alcuna incompatibilità
L’art. 77, comma 4, del c. app. stabilisce che “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’ altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. La norma può quindi trovare applicazione solo nei casi in cui sia dimostrato concretamente che il funzionario abbia effettivamente assunto compiti precisi e partecipato alla stesura degli atti di gara potendo così influenzare il giudizio sulle offerte.
Nel caso di specie, le linee-guida per la redazione del bando, il capitolato speciale, l’elenco delle scuole e il D.U.V.R.I. sono stati tutti materialmente redatti dal R.U.P. mentre il funzionario (poi nominato Commissario) si è limitato ad apporre la propria firma sulle determine a contrarre e sul capitolato in qualità di Responsabile del Settore competente.
Il Collegio, richiamando poi un principio pacifico in giurisprudenza (Cons. St. 695/2018), afferma che la sottoscrizione, da parte del dirigente, della deliberazione a contrarre o degli atti di gara non può di per sé implicare alcuna incompatibilità ex art. 77, comma 4, c. app., rilevando invece il dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, ovvero la materiale predisposizione degli stessi.
Ad esempio, continua il TAR, per predisposizione materiale del capitolato deve intendersi una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte.
Sulla base di questi presupposti, non può essere insorta in capo al funzionario alcuna concreta situazione di incompatibilità rispetto alla funzione di Commissario di gara.