Concessioni balneari e servizi analoghi nelle “gare”: massima apertura alla concorrenza da parte dell’ANAC
L
e difficoltà per gli operatori economici e per le amministrazioni nel gestire le “gare” per l’affidamento di concessioni balneari sono molteplici.
Il settore è nuovo a questo tipo di procedura e sconta spesso la carenza di indicazioni precise in merito alla procedura ad evidenza pubblica, caratterizzate da un certo grado di specialità.
Qualche indicazione però inizia a giungere dalla giurisprudenza e dall’ANAC.
Di recente, infatti, l’Autorità si è espressa con il parere precontenzioso n. 347 del 20 luglio 2022 proprio su un’istanza presentata da un comune sul tema dei requisiti tecnico-professionali richiesti nell’ambito di una gara per l’affidamento in concessione del servizio di gestione di alcune spiagge libere attrezzate.
I fatti
Il Comune di Finale Ligure aveva indetto una gara per la concessione della gestione di alcune spiagge libere. Tra i requisiti di capacità tecnico-professionale contenuti nel Disciplinare di gara, il Comune aveva previsto che l’operatore doveva aver gestito un servizio-analogo, ossia doveva aver “gestito in forma imprenditoriale per almeno una stagione balneare nell’ultimo triennio 2019-2020-2021 uno stabilimento balneare, una spiaggia libera attrezzata od una struttura balneare assimilabile”.
Uno dei concorrenti aveva dichiarato di possedere il requisito del servizio-analogo, avendo gestito l’ostello della gioventù/studentato di Modena. Secondo il ricorrente, infatti, il servizio ostello sarebbe assimilabile allo stabilimento balneare, in quanto:
- sia lo stabilimento balneare sia l’ostello sono strutture turistico ricettive;
- entrambe le strutture sono dotate di servizio di ristorazione e bar.
Secondo la commissione di gara, il concorrente doveva essere escluso dalla procedura in quanto ai fini dell’ammissione del concorrente, questo avrebbe dovuto provare di aver gestito un servizio analogo allo stabilimento balneare, ossia una “struttura che abbia caratteristiche e problematiche tipiche delle strutture balneari”, ritenendo così che il servizio di gestione dell’ostello non fosse idoneo ad integrare il requisito professionale richiesto: “Ciò che viene richiesto non è infatti un’esperienza generica nell’ambito turistico-ricettivo, ma una specifica conoscenza ed esperienza nell’ambito della balneazione”.
Il parere dell’ANAC
L’ANAC ha ritenuto non corretta l’interpretazione fornita dall’amministrazione e, dunque, ha ritenuto di ammettere il concorrente alla gara.
Ricorda, infatti, l’Autorità, che i concetti di “servizio analogo” e di “fornitura analoga” vanno intesi non come servizi identici, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità.
La valutazione dell’adeguatezza e proporzionalità del requisito tecnico-professionale richiesto deve essere condotta considerandole peculiarità del servizio oggetto di affidamento e della sua complessità, sia sotto il profilo organizzativo, sia sotto quello esecutivo.
Nel caso in esame, il servizio offerto dal concessionario consisteva in servizi di balneazione, comprensivo della sorveglianza e salvamento, della manutenzione ordinaria dell’arenile, del decoro, della pulizia ed del mantenimento dei servizi minimi essenziali gratuiti a tutta l’utenza e, tra i servizi aggiuntivi, era incluso l’installazione di un chiosco-bar, oltre alla somministrazione all’utenza dei consueti servizi a pagamento (cabine balneari, servizi balneari quali nolo ombrelloni e lettini).
Il servizio oggetto di affidamento è stato ritenuto dall’Autorità privo di caratteristiche organizzative ed esecutive peculiari e complesse, tali da rendere automaticamente inaffidabili gli operatori economici che non abbiano mai gestito servizi balneari e quindi tali da giustificare la scelta dell’Amministrazione concedente di limitare la platea dei potenziali concorrenti ai soli soggetti già titolari di medesime concessioni o comunque esercenti i medesimi servizi oggetto di affidamento.
Per tale ragione, il requisito professionale richiesto dal Disciplinare è stato ritenuto dall’Autorità “immotivatamente” restrittivo della concorrenza, perché di fatto non ammette che possano partecipare soggetti diversi da coloro che hanno già avuto in gestione il medesimo servizio, incidendo, così, profondamente sulla libera concorrenza tra operatori economici che svolgono attività analoghe, anche se non identiche.
La ratio pro-concorrenziale della decisione
È evidente, dunque, il favor dell’Autorità alla massima concorrenza nel settore delle concessioni balneari.
Tale aspetto si evince, in particolare, in uno dei passaggi finali del Parere, in cui l’ANAC specifica che la fissazione di requisiti di partecipazione estremamente rigidi e restrittivi, anche se astrattamente possibile nell’ambito del legittimo esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione committente, resta una pratica inopportuna, specie nei casi in cui la gara si svolge “in un contesto di mercato caratterizzato da forti componenti oligopolistiche, qual è sicuramente quello che concerne i servizi balneari”.
Secondo l’ANAC, l’esclusione aprioristica di operatori economici qualificati che non svolgono servizi di gestione spiagge crea collusione con gli operatori economici “storici”, producendo minori profitti per le amministrazioni comunali (derivanti dai canoni concessori) e servizi meno efficienti.
Pertanto, è necessario, secondo l’ANAC, garantire più concorrenza e meno criteri rigidi e restrittivi.