Consorzio e consorziate partecipano alla stessa gara: c’è obbligo di dichiarazione?

Consorzio e consorziate. Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 3/2025, ha affrontato la questione della contestuale partecipazione di un consorzio stabile e di una sua consorziata alla medesima gara d’appalto, chiarendo i limiti e le condizioni di ammissibilità di tale situazione.

Prima di analizzare la pronuncia, è bene ricordare che con il d.lgs. 36/2023 è stata superata la rigidità del divieto di partecipazione congiunta alla stessa gara del consorzio stabile e della consorziata esecutrice, previsto dall’art. 48, comma 7, del d.lgs. 50/2016.

L’art. 67, comma 4, d.lgs. 36/2023 consente ora la partecipazione parallela, purché non vi siano elementi concreti che facciano emergere un unico centro decisionale tra consorzio e consorziata, ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. d), del Codice.

In linea con la giurisprudenza e con le indicazioni della Corte di Giustizia UE, che aveva segnalato la sproporzione del precedente divieto, non è più prevista, dunque, l’esclusione automatica, che viene sostituita da una valutazione caso per caso basata sull’effettiva alterazione della concorrenza. Spetta alla stazione appaltante verificare la sussistenza di un coordinamento tra il consorzio e la consorziata finalizzato ad alterare la concorrenza, fermo restando che l’operatore economico può fornire prova contraria.

Tornando alla vicenda oggetto della pronuncia, questa trae origine da un bando per l’affidamento della progettazione ed esecuzione di opere di difesa idraulica. L’aggiudicazione è stata contestata da una società concorrente, la quale ha impugnato l’ammissione alla gara del consorzio stabile e di una sua consorziata, ritenendo che la loro partecipazione con offerte distinte configurasse una violazione delle norme in materia di concorrenza e favorisse il rischio di un coordinamento tra i due operatori.

In particolare, veniva censurata l’“omissione” della consorziata, che non aveva dichiarato la propria appartenenza al consorzio concorrente.

Il TAR Lazio, con sentenza n. 11928/2024, aveva accolto il ricorso, ritenendo che la mancata dichiarazione da parte della consorziata della propria appartenenza al consorzio aveva di fatto impedito alla Stazione Appaltante di valutare l’esistenza di collegamenti sostanziali tra le offerte.

Il Consiglio di Stato, riformando la decisione del TAR, ha affermato, in linea con l’art. 67, comma 4, d.lgs. 36/2023, che la partecipazione congiunta di un consorzio stabile e di una consorziata è consentita, anche quando la consorziata è stata designata per l’esecuzione dell’appalto.

Secondo il Collegio, non sussiste una causa di esclusione della consorziata che non dichiara la propria appartenenza al consorzio, atteso che l’art. 67, comma 4, del d.lgs. 36/2023, riprendendo quanto già previsto dall’art. 48, comma 7, del precedente Codice, pur ammettendo la partecipazione parallela di un consorzio e di una sua consorziata, anche se designata per l’esecuzione del contratto, non impone obblighi dichiarativi di sorta e, di conseguenza, non ne commina l’esclusione in caso di omissione, né prevede altre tipologie di sanzioni.

L’unico caso in cui è ammissibile l’esclusione si ha quando vengono integrati i presupposti dell’art. 95, comma 1, lett. d), del d.lgs. 36/2023. In tal caso, l’operatore ha comunque la possibilità di evitare l’esclusione, dimostrando che la sua “doppia partecipazione” non ha alterato il corretto svolgimento della procedura e che non vi è alcun rischio di interferenza tra le offerte.

Sul punto, il Consiglio di Stato ha evidenziato che la semplice appartenenza a un consorzio stabile non integra, di per sé, un elemento idoneo a compromettere la genuinità del confronto concorrenziale e che la valutazione sull’eventuale alterazione della concorrenza deve basarsi su elementi concreti e non su presunzioni assolute. Piuttosto, è necessario che l’Amministrazione aggiudicatrice verifichi, sulla base di elementi concreti e oggettivi, se vi siano effettivi indizi di un coordinamento delle offerte tale da compromettere il confronto competitivo in gara.

La sentenza in commento conferma un principio già affermato dalla giurisprudenza europea, secondo cui la partecipazione congiunta di un consorzio e di una consorziata è lecita, salvo che vi siano prove di un’effettiva influenza reciproca tra le offerte (Corte di Giustizia UE, C-376/08).

Nel caso sottoposto all’attenzione del Consiglio di Stato, poi, la lex specialis non imponeva un obbligo di dichiarare l’appartenenza della consorziata al consorzio concorrente, confermando così la piena legittimità della partecipazione congiunta.

La pronuncia in esame offre degli spunti di riflessione in merito alla sussistenza di un obbligo dichiarativo in caso di partecipazione congiunta del consorzio e della consorziata esecutrice alla medesima gara: sarebbe legittima una previsione della lex specialis che impone un obbligo dichiarativo a pena di esclusione per la consorziata che partecipa autonomamente alla gara insieme al consorzio?

Con ogni probabilità, una simile clausola potrebbe risultare problematica alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 10 del d.lgs. 36/2023 e non troverebbe fondamento né nell’art. 67, comma 4, del medesimo decreto, né in altre disposizioni del Codice dei contratti pubblici. Pertanto, in assenza di un chiaro supporto normativo, una prescrizione di questo tipo potrebbe essere considerata illegittima.

Cons. St., Sez. V, 2 gennaio 2025, n. 3

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