Contraddittorietà e confusione nel disciplinare e nel capitolato: a volte sono tali da comportare l’annullamento della gara
Come si risolve la palese contraddittorietà tra disposizioni del bando, del disciplinare di gara e/o del capitolato speciale d’appalto?
In generale, la giurisprudenza amministrativa ha sempre tenuto a precisare che – anche se ciascuno di questi atti ha una propria autonomia e una propria funzione nell’ambito della procedura – tutti insieme essi costituiscono la c.d. lex specialis della gara e sono tutti da considerarsi vincolanti, non solo nei confronti dei concorrenti, ma anche della stessa stazione appaltante che li ha adottati.
Con riferimento alla risoluzione di eventuali contrasti interni tra i vari atti della lex specialis, si ritiene che tra questi sussista comunque una gerarchia differenziata, in cui prevale il contenuto del bando di gara, che può solo essere integrato, ma non modificato, dal capitolato speciale.
Vi sono però dei casi in cui questi principi non possono trovare applicazione, in quanto la confusione ingenerata dalla documentazione di gara è tale da non essere risolvibile in sede interpretativa, come è accaduto nel caso di una recente pronuncia del Consiglio di Stato, che ha ritenuto che non fosse possibile “salvare” la procedura, ma che fosse necessario l’annullamento dell’intera gara.
Nel caso di specie, risultava esservi una palese contraddittorietà fra le diverse previsioni contenute nel disciplinare e nel capitolato con riferimento alla formula da impiegare per l’individuazione del punteggio dell’offerta economica, facendosi riferimento in alcuni passaggi al criterio di calcolo alla sommatoria dei ribassi in termini percentuali e in altri al prezzo in termini assoluti.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto che tale contraddittorietà, su un punto di importanza rilevante come il criterio di individuazione dell’offerta economica, assumesse un carattere assorbente, senza poter entrare nel merito della questione di quale sarebbe stata la formula da scegliere tra quelle – antitetiche – indicate dalla stazione appaltante, alla cui discrezionalità attiene la scelta delle regole della gara, con i soli limiti della logicità e della chiarezza, presupposto mancante nella procedura in questione.
Si è quindi ritenuto impossibile superare la contraddittorietà delle disposizioni sulla formula per la valutazione delle offerte economiche applicando la giurisprudenza sulla gerarchia interna degli atti, in quanto nel caso di specie era lo stesso capitolato a prevedere regole non coerenti al suo interno e gli atti della gara in questione erano stati redatti in modo non lineare nel loro insieme, rendendo irrealizzabile una lettura idonea a superare l’ambiguità.
Né si è ritenuto applicabile il principio secondo cui il giudice deve in ogni caso ricostruire l’intento perseguito dall’amministrazione ed il potere concretamente esercitato sulla base del contenuto complessivo dell’atto con un’interpretazione c.d. sistematica, trattandosi non di disposizioni poco chiare di cui va compresa la portata, ma di un contrasto tra regole dettate dalla lex specialis di gara. Pertanto, nel caso di specie l’esito è stato quello dell’annullamento dell’intera procedura di gara.