Contratto di avvalimento: le risorse prestate vanno indicate solo nel caso di avvalimento operativo o anche nel caso di avvalimento di garanzia?
Con una recente sentenza, il Consiglio di Stato ribadisce che la regola della puntuale indicazione, nel contratto di avvalimento, delle risorse in concreto prestate e della necessaria specificità della dichiarazione resa in tal senso vale incondizionatamente nel caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo e non nel caso di avvalimento c.d. di garanzia.
L’avvalimento di garanzia, ad avviso del Consiglio di Stato infatti, non implica necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione della impresa, ma assolve alla funzione di ampliare lo spettro della responsabilità per la corretta esecuzione dell’appalto con le risorse economiche dell’ausiliaria, il cui indice è costituito dal fatturato. Il che vale anche nel caso di richiesta di fatturato specifico, poiché anche quest’ultimo attiene alla capacità economica e finanziaria, in mancanza di puntuale dimostrazione di caratteristiche prettamente tecniche e operative del requisito e di conseguente necessità di indicare uno specifico sostrato di mezzi aziendali da mettere a disposizione per l’esecuzione dell’appalto.
La ratio sottesa all’istituto dell’avvalimento, è il favor, che si alimenta della riconosciuta finalità di favorire l’apertura delle commesse pubbliche alla concorrenza “nella misura più ampia possibile, a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici”.
Posto ciò, riassume il Consiglio di Stato:
- a) il c.d. fatturato specifico va qualificato come requisito di carattere economico-finanziario e non risorsa tecnica, atteso che l’art. 83, comma 4, lett. a), del Codice dei contratti pubblici, stabilisce che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” e, correlativamente, l’allegato XVII (“Mezzi di prova dei criteri di selezione”) prescrive, nella parte I, dedicata alla capacità economica e finanziaria, che questa possa essere provata mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto;
- b) la soluzione è conforme all’art. 58 § 3 della dir. 2014/24/UE, alla cui stregua, “per quanto riguarda la capacità economica e finanziaria, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano la capacità economica e finanziaria necessaria per eseguire l’appalto” e che “a tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere in particolare che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto”;
- c) come tale, il fatturato minimo va tenuto distinto dalle “esperienze necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità”, che costituiscono, in base all’ art. 58 § 4 della richiamata direttiva, un requisito che può essere richiesto per dimostrare una adeguata capacità tecnica professionale e che deve essere comprovato “da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza”;
- d) sia nel caso in cui l’avvalimento riguardi requisiti economico finanziari che nell’ipotesi in cui abbia ad oggetto quelli tecnico professionali, l’operatore economico – ai fini della partecipazione – deve solo dimostrare che “disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine”.
Nel caso giunto in Consiglio di Stato, l’avvalimento aveva ad oggetto il fatturato specifico minimo da ricondurre – contrariamente all’avviso del TAR – al genus del c.d. avvalimento di garanzia per il quale non era neppure necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisse a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere e individuare con precisione, essendo sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emergesse l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienzale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità
Più in dettaglio, giacché il fatturato globale veniva richiesto in quanto tale, vale a dire solo ai fini della dimostrazione della situazione di solidità finanziaria, l’aggiudicataria – che aveva dichiarato di essere tecnicamente ed economicamente attrezzata per l’esecuzione dell’appalto e di voler fare ricorso all’avvalimento al solo fine di integrare il requisito del fatturato minimo – non aveva alcuna necessità di specificare le modalità con le quali l’impresa ausiliaria avrebbe dovuto “coordinarsi con i responsabili della società appaltatrice in corso di esecuzione”, né di indicare “le ore di lavoro” che le risorse dell’ausiliaria sarebbero state tenute a prestare.