Costi della manodopera: la “materiale impossibilità” che porta al soccorso istruttorio.
In una gara telematica la seconda graduata propone ricorso avverso l’aggiudicazione lamentando l’illegittima attivazione del soccorso istruttorio che avrebbe consentito all’aggiudicataria di sanare la mancata indicazione dei costi della manodopera.
In dettaglio:
– la lex specialis non presentava alcun riferimento all’obbligo dichiarativo dei costi della manodopera di cui all’art. 95 comma 10 d.lgs. 50/2106;
– il modulo di offerta economica generato dal sistema informatico non presentava alcuno uno spazio dedicato a tale indicazione.
Ad avviso della ricorrente, sebbene la lex specialis nulla avesse disposto al riguardo – e nonostante l’assenza di un apposito spazio nel modello standard di offerta economica generato dal MEPA – poiché l’obbligo di procedere alla indicazione dei costi in questione è chiaramente sancito dall’art. 95 comma 10 d.lgs. 50/2016, non sarebbe stato possibile, anche alla luce della giurisprudenza europea e nazionale che ne sancisce l’operatività indipendentemente dal richiamo degli atti di gara, attivare il soccorso istruttorio; pertanto la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere l’offerta senza consentire alla stessa alcuna integrazione.
IL TAR Lazio non condivide la tesi della ricorrente e rigetta il ricorso ritenendo che il soccorso istruttorio attivato nel caso di specie è legittimo.
Premette il Collegio che la mancata indicazione, da parte della legge di gara, dell’onere in questione non può, di per sé, determinare un legittimo soccorso istruttorio, operando il meccanismo della eterointegrazione, stante il chiaro e precettivo disposto dell’art. 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016.
Tuttavia, rinviando alla pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sentenza del 2 maggio 2019, n. 309) il Collegio afferma che, se le disposizioni della gara non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.
Spetta al giudice del rinvio verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice.
E ciò anche alla luce delle recenti decisioni n. 7 e 8 del 2 aprile 2020 del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, secondo le quali, posto l’automatismo espulsivo conseguente al mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 95, comma 10, l’eccezione alla regola dell’esclusione automatica è da valutarsi sulla scorta dell’accertamento in fatto della possibilità di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione.
Reputa il Collegio che il caso di specie configuri una delle “eccezioni alla regola” dell’automatismo espulsivo conseguente all’inadempimento dell’onere dichiarativo sancito dall’art. 95 comma 10 del Codice dei Contratti pubblici.
A prescindere dal mancato richiamo allo stesso da parte della lex specialis, da ritenersi irrilevante in virtù del citato meccanismo eterointegrativo operante nella fattispecie, ciò che ad avviso della Sezione deve ritenersi dirimente è, invero, l’assenza nel modulo – di necessaria utilizzazione per la formulazione dell’offerta – di uno spazio dedicato all’assolvimento dell’onere in questione, circostanza che, da una parte, ha reso materialmente impossibile procedervi e, dall’altra, ha ingenerato certamente nei concorrenti quella situazione di “confusione” nella quale i principi di trasparenza e proporzionalità impediscono alla stazione appaltante, che ha in sostanza ingenerato l’errore nei concorrenti, di applicare una legittima sanzione espulsiva.