Criteri on/off e principio di equivalenza
I criteri on/off o tabellari costituiscono un meccanismo automatizzato di assegnazione dei punteggi alle offerte tecniche negli appalti pubblici, in base alla mera presenza o assenza di un elemento o di una qualità.
In questo modo, se da un lato viene meno l’attività di valutazione discrezionale da parte della commissione di gara, dall’altro non è in realtà del tutto assente una scelta discrezionale da parte dell’amministrazione, ma più che altro questa viene anticipata alla fase di predisposizione dei criteri di valutazione.
Un ampio ricorso a tali criteri da parte delle stazioni appaltanti, tendenzialmente dovuto alla maggiore celerità nella valutazione delle offerte tecniche che consegue al loro utilizzo, accanto alla mancanza di una espressa disciplina nel Codice dei contratti pubblici, ha dato vita a un dibattito in giurisprudenza circa la legittimità del loro utilizzo.
L’approccio più cauto si fonda sulla preoccupazione che il ricorso a tale tipologia di criteri possa appiattire la valutazione dell’offerta tecnica, attribuendo un peso decisivo al valore dell’offerta economica. L’orientamento di segno opposto, ad oggi prevalente, afferma invece che il rischio sarebbe legato non tanto alla tipologia dei criteri in sé, ma alle modalità concrete del loro utilizzo.
In tale orientamento si colloca una recente pronuncia del TAR Palermo, che – dopo aver sottolineato che i criteri tabellari non sono di per sé incompatibili con la disciplina vigente in materia di offerta economicamente più vantaggiosa – ha concluso poi per l’illegittimità delle modalità concrete del meccanismo nel caso di specie. La pronuncia è di interesse in quanto tale illegittimità sarebbe determinata da uno scenario opposto a quello solitamente rilevato come critico dalla giurisprudenza.
Solitamente, infatti, la giurisprudenza conclude per un’illegittimità dell’utilizzo dei criteri on/off in quei casi in cui un utilizzo eccessivo dei criteri stessi conduca a un appiattimento della valutazione delle offerte tecniche, a cui vengono assegnati punteggi troppo simili tra loro. Un siffatto appiattimento può condurre a una eccessiva valorizzazione del punteggio economico e quindi a uno snaturamento del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo.
Nel caso all’esame del TAR Palermo, invece, che riguardava una gara per la fornitura di sistemi diagnostici per laboratorio, la ricorrente lamentava, invece, che i criteri tabellari scelti dalla stazione appaltante avessero impedito alla commissione di proporre punteggi graduati e di far emergere l’equivalenza o la parziale equivalenza delle caratteristiche tecniche delle offerte presentate.
Si tratta quindi dello scenario inverso a quello dell’appiattimento della valutazione dell’offerta tecnica: un’assoluta prevalenza nel calcolo del punteggio tecnico di criteri binari estremamente selettivi, che avrebbero potuto essere soddisfatti da pochissime imprese o, addirittura, da un’unica impresa, sarebbe tale da trasformare la gara in una procedura negoziata ex art. 63, co. 2, lett. b, del Codice in assenza dei presupposti necessari. Come è noto, infatti, a tale procedura l’amministrazione può ricorrere solo con una specifica motivazione sull’unicità e infungibilità del bene oggetto della fornitura e sull’assenza di soluzioni alternative in grado di soddisfare il medesimo bisogno.
Sostanzialmente, nel caso di specie, l’anomala previsione nel capitolato tecnico di un’assoluta prevalenza di criteri on/off e di caratteristiche tecniche predicabili esclusivamente in capo all’offerta di un concorrente avrebbe del tutto azzerato gli ambiti di una valutazione dell’equivalenza delle offerte presentate dai concorrenti.
Il TAR ha dunque ritenuto che, a fronte di caratteristiche specifiche, come quelle oggetto della procedura sottoposta alla sua attenzione, l’unico criterio di valutazione che avrebbe consentito il recupero del principio di equivalenza e di effettiva concorrenzialità della gara sarebbe stato quello discrezionale, eventualmente temperato da alcuni parametri on/off aventi una rilevanza non preponderante.