Come deve essere valutata l’equivalenza dei CCNL?

L’art. 11 del d.lgs. 36/2023 impone alle Amministrazioni di indicare il CCNL applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto o nella concessione. La norma consente agli operatori economici di indicare un differente contratto collettivo “purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente”.

Sin dall’entrata in vigore del nuovo codice, la questione dell’equivalenza dei CCNL e, soprattutto, delle modalità con cui la Stazione appaltante è tenuta a verificarla, è stata al centro di un acceso dibattito.

Una recente sentenza del TAR Brescia n. 773/2024 chiarisce che l’equivalenza richiesta dall’art. 11 non può riguardare la retribuzione, dato che deve essere ammessa una fascia di oscillazione tra le retribuzioni previste nei contratti collettivi.

Vediamo nel dettaglio la pronuncia del TAR.

La vicenda

La Società ricorrente si classificava al primo posto, rispetto alle tre imprese partecipanti, all’esito della procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di adeguamento del sistema di ventilazione e condizionamento di una sala operatoria, da aggiudicare sulla base del criterio del minor prezzo

Tuttavia l’offerta della ricorrente, prima in graduatoria, si rivelava anomala, avendo offerto un ribasso del 15%. Nel corso della verifica di congruità, il consulente del lavoro incaricato dalla Stazione appaltante evidenziava anche la mancata applicazione degli stessi CCNL previsti dalla lex specialis o equivalenti.  Ne segue, così, l’esclusione dell’offerta della ricorrente per duplice motivo:

• mancata equivalenza dei CCNL dichiarati dalla ricorrente;
• mancata dimostrazione della sostenibilità dell’offerta.

La Società impugnava l’esclusione. In fase cautelare, il TAR invitava l’Amministrazione ad esprimersi ancora una volta sulla sostenibilità dell’offerta e in particolare sull’equivalenza dei CCNL.

L’Amministrazione confermava l’insostenibilità dell’offerta e, in particolare, la non equivalenza dei CCNL proposti dal ricorrente.

Secondo la ricorrente, tuttavia, in sede di conferma dell’esclusione la Stazione appaltante non aveva compiuto un valido riesame dell’offerta.

L’equivalenza dei CCNL

Il TAR Brescia ha avuto occasione di pronunciarsi sulla dibattuta questione dell’equivalenza dei CCNL offerti in sede di gara dall’operatore economico, rispetto a quelli previsti dalla lex specialis.

Preliminarmente, il Collegio rileva che l’art. 11 d.lgs. 36/2023 “provoca una limitazione della libertà di organizzazione aziendale, e dunque non può essere interpretata in senso eccessivamente restrittivo. Occorre infatti evitare di introdurre freni non necessari alla concorrenza, che potrebbero ostacolare il raggiungimento della massima partecipazione”.

Secondo il Collegio, dunque, è possibile per l’impresa mantenere i propri CCNL anche se diversi da quelli indicati nel bando di gara, purché sussistano due requisiti fondamentali:

• il trattamento dei lavoratori impiegati non sia eccessivamente inferiore a quello dei CCNL individuati dalla SA;
• vi sia corrispondenza o almeno confrontabilità tra le mansioni del CCNL applicato e le lavorazioni oggetto dell’appalto.

Sul punto della retribuzione, il TAR ammette che non è richiesta la parità della stessa; tale previsione sarebbe “impossibile” da rispettare considerando la varietà dei CCNL nei settori e rischierebbe di penalizzare troppo la partecipazione degli operatori economici. Sicché è indispensabile ammettere una fascia di oscillazione in cui permettere l’applicazione di CCNL non specificamente richiamati dagli atti di gara.

Nel caso in esame, la Stazione Appaltante aveva indicato nella lex specialis il CCNL Edilizia Artigianato, il CCNL Metalmeccanici, il CCNL Settore Elettrico, il CCNL Frigoristi.

I contratti contestati all’operatore economico sono il CCNL Edilizia Industria e CCNL Terziario Confcommercio.

Secondo il Collegio, l’Amministrazione non aveva correttamente eseguito le valutazioni, né nella fase iniziale della procedura né a seguito dell’intervento dello stesso TAR. L’ente, dunque, avrebbe dovuto condurre valutazioni separate rispettivamente sotto il profilo economico e normativo per ciascuno dei contratti e formare, infine, un giudizio di sintesi.

Dal raffronto tra i contratti indicati dall’Amministrazione e quelli proposti in sede di gara, risultava che quelli indicati dall’offerente riconoscevano tutele normative confrontabili con quelle dei CCNL indicati nel disciplinare di gara.

Per il Collegio, dunque, l’esclusione risultava del tutto illegittima.

L’equivalenza dei CCNL tra d.lgs. 36/2023 e primo correttivo

La sentenza in parola conferma che attraverso l’art. 11, il d.lgs. 36/2023 ammette che “il ribasso inserito nell’offerta non può essere ottenuto in danno dei lavoratori mediante l’applicazione di un CCNL che, essendo incoerente rispetto alle lavorazioni, comporti minori tutele economiche e normative”, introducendo così la possibilità per gli operatori economici di indicare nella loro offerta un CCNL diverso rispetto a quello indicato nel bando di gara, purché siano equivalenti le tutele sia economiche che normative.

Una delle tematiche su cui si è soffermato il dibattito sul nuovo codice attiene alle modalità con cui verificare tale equivalenza. La norma, infatti, nulla dice circa la valutazione dell’equivalenza.

Sul tema è giunta in soccorso la Nota illustrativa dell’ANAC al Bando tipo n. 1/2023, che specifica come condurre correttamente questa valutazione. In buona sostanza, secondo l’ANAC, dapprima è necessario confrontare le tutele economiche, considerando come parametro la retribuzione tabellare annuale e in seguito devono essere esaminate le tutele normative assumendo come parametri, ad esempio, la disciplina del lavoro straordinario, la durata del periodo di prova e ancora la disciplina delle festività e della malattia. Altre indicazioni utili sono contenute nella Circolare dell’INAIL n. 2 del 28.7.2020.

Le indicazioni giunte dall’INAIL e dall’ANAC sembrerebbero essere destinate ad entrare a far parte del d.lgs. 36/2023.

La bozza del correttivo al Nuovo Codice, infatti, sembra aggiungere un allegato apposito sul tema che dovrebbe disciplinare le modalità e i parametri che le Stazioni Appaltanti devono considerare ai fini del giudizio di equivalenza dei CCNL.

Riuscirà il correttivo a chiarire tutti i dubbi sulla delicata questione?

TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 1.10.2024, n. 773

 

==========

• Enta nel nostro canale telegram “Appalti in Codice” dedicato al mondo normativo degli appalti

• Leggi anche “Aree sottoposte a tutela paesaggistica: vincolo automatico o no?”