La Corte di Giustizia dell’Unione europea si è pronunciata in favore della compatibilità del diritto UE della norma del vecchio codice (non dissimile da quella vigente) che dispone l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di appalti e concessioni dei soggetti che si trovano in stato di concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione dello stesso, salvo il caso di concordato con continuità aziendale, e ciò anche ove l’esclusione operi anche nei confronti di un operatore che abbia presentato ricorso al fine di essere ammesso al concordato preventivo, riservandosi di presentare un piano che prevede la prosecuzione dell’attività.

Nel caso di specie, infatti, l’operatore in questione aveva chiesto l’ammissione al concordato preventivo, riservandosi, come consentito dalla legge fallimentare, di depositare successivamente un piano che prevedesse la prosecuzione dell’attività ed era stato escluso dalla Stazione appaltante.

La Corte di Giustizia ha chiarito che il deposito di un ricorso al fine di essere ammesso al concordato preventivo deve essere considerato, ancor prima di qualsiasi decisione del giudice competente, come l’atto di avvio di tale procedimento e che, presentando un siffatto ricorso, l’operatore economico riconosce di trovarsi in uno stato di difficoltà finanziaria che può mettere in discussione la sua affidabilità economica. Giacché la causa di esclusione facoltativa di cui all’art. 45, par. 2, co. 1, lett. b, direttiva 2004/18 mira a garantire all’amministrazione aggiudicatrice che contrarrà con un operatore economico che dispone di un’affidabilità economica sufficiente, è a partire dalla presentazione del ricorso, che si deve ritenere sia in corso un procedimento di concordato preventivo.

Secondo la Corte di Giustizia, inoltre, il diverso trattamento dei soggetti che abbiano presentato un’istanza di concordato giudiziale che include un piano di concordato in continuità aziendale rispetto a coloro che si siano solo riservati di farlo sarebbe giustificato dalla non comparabilità delle due situazioni, con riferimento all’affidabilità economica dei soggetti.

Corte di Giustizia dell’Unione europea, 28 marzo 2019, C‑101/18